quarta-feira, 29 de abril de 2009

Súmula 381 do STJ

Fonte: STJ

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a súmula 381, que trata de contratos bancários. O projeto foi apresentado pelo ministro Fernando Gonçalves e tem o seguinte texto: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Com ela, fica definido que um suposto abuso em contratos bancários deve ser demonstrado cabalmente, não sendo possível que o julgador reconheça a irregularidade por iniciativa própria.

A nova súmula teve referência os artigos 543-C do Código de Processo Civil PC) e 51 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). O primeiro trata dos processos repetitivos no STJ. Já o artigo 51 do CDC define as cláusulas abusivas em contratos como aquelas que liberam os fornecedores de responsabilidade em caso de defeito ou vício na mercadoria ou serviço. Também é previsto que a cláusula é nula se houver desrespeito a leis ou princípios básicos do Direito.

Entre as decisões do STJ usadas para a redação da súmula, estão o Resp 541.135, relatado pelo ministro Cesar Asfor Rocha, o Resp 1.061.530, relatado pela ministra Nancy Andrighi, e o Resp 1.042.903, do ministro Massami Uyeda. No julgado do ministro Cesar Rocha, ficou destacado que as instituições financeiras não são limitadas pela Lei de Usura, portanto a suposta abusividade ou desequilíbrio no contrato deve ser demonstrada caso a caso.

No processo do ministro Massami, determinou-se que a instância inferior teria feito um julgamento extra petita (juiz concede algo que não foi pedido na ação), pois considerou, de ofício, que algumas cláusulas do contrato contestado seriam abusivas. O ministro apontou que os índices usados no contrato não contrariam a legislação vigente e as determinações do Conselho Monetário Nacional. O ministro considerou que as cláusulas não poderiam ter sido declaradas abusivas de ofício, e sim deveriam ser analisadas no órgão julgador.

Link: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91779

Súmula 380 do STJ

Fonte: STJ

Segunda Seção aprova súmula sobre ação de revisão de contrato

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou nova súmula com o enunciado "a simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor". A súmula de número 380 esclarece uma questão que tem sido trazida repetidamente aos ministros da Casa.

O projeto do novo resumo de entendimentos da Casa foi apresentado na Segunda Seção por seu relator, ministro Fernando Gonçalves, e teve como referência o artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC), que trata dos recursos repetitivos no STJ.

Entre os julgados usados como referência, estão o Resp 527.618, do ministro Cesar Asfor Rocha, o Resp 1.061.530, relatado pela ministra Nancy Andrighi, e o Resp 1.061.819, com o voto do ministro Sidnei Beneti. Nas decisões dos magistrados, ficou definido que ações para revisar contratos não interrompem os prazos dos contratos no caso de não cumprimento de suas cláusulas. No julgado do ministro Beneti, este ponderou que, para interromper o prazo de mora, seria necessária uma ação tutelar ou cautelar.

No julgado do ministro Cesar Rocha, foi negado o pedido de suspensão de inscrição de devedor no SPC e em outros serviços de proteção ao crédito. O ministro observou que, constantemente, devedores contumazes têm usado ações judiciais para atrasar o pagamento de seus débitos sem os devidos juros. Afirmou ainda que ação revisional só poderia impedir a mora se tivesse três elementos: a) a ação contestasse total ou parcialmente o débito; b) houvesse efetiva demonstração de haver fumus boni iuris (aparência, fumaça do bom direito) e jurisprudência no STJ ou Supremo Tribunal Federal (STF); e c) mesmo com contestação de parte do débito, houvesse depósito do valor que não está em discussão ou caução idônea.

Entendimento semelhante teve a ministra Nancy Andrighi em processo sobre financiamento de um veículo. O cliente processava o banco por considerar os juros do contrato abusivos e, apesar de não pagar as parcelas do empréstimo, pedia que seu nome não entrasse em cadastros de inadimplentes. Em seu voto, a ministra afirmou que a simples estipulação de juros em mais de 12% ao ano não caracteriza abusividade e que não há elementos para suspender a inscrição nos serviços de proteção.

Link: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91778

Natureza das Coisas como fonte do Direito

No Direito há várias matérias não pacíficas na doutrina, uma delas é a respeito das fontes do Direito. O léxico “fonte” trás uma ideia de nascente, de onde suscita algo, no Direito pode ser entendido como de onde surge este. Alguns doutrinadores classificam em fontes primarias e secundárias, imediatas e mediatas, materiais e formais, elencando as fontes em cada categoria a depender da escola pertencente.

Sobre a natureza das coisas ser ou não fonte é algo ainda contestável. A conceituação de natureza das coisas é de difícil clareza, podendo ser considerada como um modo integrativo do sistema normativo, em que considera, como bem ensina Dernburg, um ordenamento imanente nas coisas. O interprete usaria esse ordenamento imanente nas coisas para extrair a regra em questão. Mas, não é algo encontrado objetivamente, há de ter subjetividade, pois, se faz um juízo de valor à coisa para encontrar o seu fim.

Bobbio ao tratar da natureza das coisas como fonte do Direito faz um ressalva que, se entender fonte como o conteúdo das normas jurídicas da qual se extrai a regula decidendi, a natureza das coisas pode ser entendida como tal, porém, se se entender fonte como os atos e fatos que produzem as normas jurídicas, não se pode falar em natureza das coisas como fonte do Direito, pois, a norma será positivada, mesmo se retirada da natureza das coisas, pelo legislado ou juiz a quem é dado o direito a pôr normas.


BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico – lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995.


Escrito por Victor Fagundes Marques, estudante de Direito da Uesc.

Sétima Turma do TST afasta vínculo de emprego concedido a diarista

Fonte: TST

O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante apenas alguns dias da semana. O entendimento foi aplicado pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho em julgamento envolvendo uma dona de casa de Curitiba (PR) e uma diarista que lhe prestou serviços, a princípio, três vezes por semana e, posteriormente, duas vezes. O relator do recurso foi o ministro Pedro Paulo Manus.

De acordo com o ministro relator, o artigo 3º da CLT exige, para o reconhecimento do vínculo de emprego, dentre outros requisitos, a prestação de serviços não eventual. Do mesmo modo, o artigo 1º da Lei nº 5.859/71 (que regulamenta a profissão do empregado doméstico) dispõe que o empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a uma pessoa ou a uma família. No caso julgado, restou incontroverso que a moça trabalhava somente dois ou três dias por semana, o que caracteriza o trabalho da diarista, segundo Manus.

“Dos textos legais em exame, percebe-se que o reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. Isso considerando que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a jornada de trabalho, em geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, durante seis dias na semana, até porque foi assegurado ao empregado doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”, afirmou Manus em seu voto.

A dona de casa recorreu ao TST contestando decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) que confirmou o reconhecimento do vínculo e determinou o pagamento de verbas típicas da relação de trabalho. Na ação, a diarista relatou que trabalhou aproximadamente 18 anos em três dias da semana: às segundas, quartas e sextas-feiras, das 7h às 18h, com uma hora de intervalo. Mas a sentença da 7ª Vara do Trabalho de Curitiba concluiu que houve trabalho em três dias por semana apenas nos oito primeiros anos, e em dois dias, nos dez anos seguintes, mediante pagamento de meio salário mínimo.

A sentença condenou a dona de casa a pagar as verbas típicas da relação de emprego (13º salário, férias mais um terço, além das contribuições previdenciárias e fiscais) e fazer anotação do contrato em carteira de trabalho. Ambas as partes recorreram ao TRT/PR. A empregada afirmou que o salário fixado na sentença não era condizente com a verdadeira remuneração que recebia, e contestou o número de dias trabalhados por semana. Afirmou que recebia R$ 120,00 por semana, e não por mês, como equivocadamente entendeu o juiz. Mais abrangente, o recurso da dona de casa contestou a declaração do vínculo e suas consequências.

O TRT do Paraná deu parcial provimento ao recurso da dona de casa, apenas para limitar a 7/12 as férias proporcionais devidas em 2004, o que a levou a recorrer ao TST. Quanto ao recurso da diarista, este foi também acolhido parcialmente para ajustar sua remuneração à realidade dos fatos: R$ 140,00 até 14/05/1995 e, de 15/05/1995 em diante, R$ 320,00. No recurso ao TST, a defesa da dona de casa insistiu que a autora da ação trabalhista prestou serviços na condição de diarista, em apenas dois ou três dias por semana, ou seja, de forma intermitente e eventual, sem a habitualidade necessária à caracterização de vínculo empregatício.

RR 17.676/2005-007-09-00.0

Link: https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhejornal&id=61002&id_cliente=44684&c=5

Nova súmula do STJ : Súmula 379

Fonte: STJ

STJ aprova súmula regulando juros de contratos bancários

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou nova súmula – de número 379 – que limita os juros mensais de contratos bancários. A súmula 379 determina o seguinte: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês”. Ficam de fora da abrangência do novo mecanismo legal contratos como os da cédula rural.

O projeto da súmula foi apresentado pelo ministro Fernando Gonçalves e teve como base o artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC) e a Lei n. 4.595, de 1964. O artigo do CPC regula o envio de recursos repetitivos para o STJ e a Lei n. 4.595 regula as atividades de bancos, financeiras e outras instituições desse setor.

Entre os julgados do STJ usados como referência para formar o novo entendimento, estão o Resp 402.483, relatado pelo ministro Castro Filho, o Resp 400.255, relatado pelo ministro Barros Monteiro, e o Resp 1061530, relatado pela ministra Nancy Andrighi. Em todos eles, ficou definido que os juros moratórios no contrato bancário não deveriam passar de 1% ao mês, podendo ainda ser acumulados outros tipos de juros.

No recurso julgado pelo ministro Castro Filho, o Banco Santander alegou que os juros moratórios poderiam ser acumulados com os remuneratórios, já que essas taxas seriam aplicadas a componentes diferentes do contrato. O ministro aceitou parcialmente essa argumentação, afirmando que os juros remuneratórios poderiam ser cobrados cumulativamente com juros de mora após o inadimplemento, este último com a taxa máxima de 1%.

Já no caso relatado pelo ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, tratava-se de um processo de revisão de valores cobrados por cartão de crédito. No entendimento do magistrado, as empresas de cartão, como bancos e outras instituições financeiras, não estariam sujeitas à Lei de Usura e poderiam cobrar juros superiores a 12% ao ano. O ministro Barros Monteiro também considerou que, no caso de o cliente se tornar inadimplente, poderia haver a cobrança de juros de mora no valor de 1% ao mês.

Link: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91777

Súmula 377 do STJ: visão monocular é razão para concorrer em vaga de deficiente

A condição de deficiência da capacidade de visão em apenas um dos olhos já é reconhecida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Agora, a Terceira Seção foi além e transformou o entendimento em súmula, um enunciado que indica a posição do Tribunal para as demais instâncias da Justiça brasileira. A partir de reiteradas decisões, ficou consignado que “o portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”.

A Súmula 377 teve como relator o ministro Arnaldo Esteves Lima. As referências legais do novo enunciado foram a Constituição Federal (artigo 37, inciso VIII), a Lei n. n. 8.112/90 (artigo 5º, parágrafo 2º) e o Decreto n. 3.298/99 (artigos 3º, 4º, inciso III, e 37).

Diversos precedentes embasaram a formulação do enunciado da nova súmula. No mais recente deles, julgado em setembro de 2008, os ministros da Terceira Seção concederam mandado de segurança e garantiram a posse a um cidadão que, em 2007, concorreu ao cargo de agente de inspeção sanitária do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

Devidamente aprovado, foi submetido à avaliação de saúde. Ocorre que o laudo concluiu que o candidato não estaria qualificado como portador de deficiência por não se enquadrar nas categorias especificadas no Decreto nº 3.298/99. Inconformado, o candidato ingressou com mandado de segurança no STJ.

O relator foi o ministro Felix Fischer. Ele observou que a visão monocular constitui motivo suficiente para reconhecer o direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse no cargo público pretendido entre as vagas reservadas a portadores de deficiência física (MS 13.311).

Cegueira legal

Noutro caso analisado anteriormente pelo STJ, em outubro de 2006, um candidato ao cargo de técnico judiciário do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) protestava contra a negativa de inclusão do seu nome na lista dos deficientes. Ele é portador de ambliopia no olho esquerdo, sendo considerada cegueira legal neste olho (acuidade visual 20/400 com correção).

O recurso em mandado de segurança foi julgado pela Quinta Turma. O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, destacou que a deficiência de que o candidato é portador não foi contestada nos autos, restringindo-se a discussão apenas à hipótese de o portador de visão monocular possuir direito a concorrer às vagas destinadas aos portadores de deficiência física em concursos públicos (RMS 19.257).

De acordo com o ministro relator, o artigo 4º, inciso III, do Decreto 3.298/99, que define as hipóteses de deficiência visual, deve ser interpretado de modo a não excluir os portadores de visão monocular da disputa às vagas destinadas aos portadores de deficiência física. De acordo com o artigo 3º do mesmo decreto, incapacidade constitui-se numa “redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida”.

Outros precedentes: RMS 19.291, RMS 22.489, Agravo Regimental (AgRg) no RMS 26.105 e AgRg no RMS 20.190.

lINK: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91752

terça-feira, 28 de abril de 2009

Considerações sobre a Constituição de 1967.


O presidente João Goulart por ter uma conduta voltada ao socialismo, defendendo o direito de greve, reforma agrária, entre outras coisas, foi deposto por setores conservadores da sociedade e os militares, estes passam a governar. O Governo Militar de 1964 conservou o Congresso Nacional, em caráter meramente departamental. Mantinha a Constituição de 1946, como um símbolo da legalidade democrática, havendo-a, porém, como um instrumento maleável, como era preciso para levar a efeito um enérgico programa de “salvação nacional”. Contudo, esse Governo, valendo-se da Constituição de 1946, reuniu as normas editadas a partir de abril de 1964 (os AI), fez as necessárias adaptações e, as encaminhou ao Congresso Nacional para promulgar, mas evidentemente, trata-se de constituição outorgada pelo Governo revolucionário. A Constituição de 1967 mantém o Estado federativo, mesmo concentrando mais os poderes na União. Muda o nome dos Estados Unidos do Brasil para República Federativa do Brasil. Tendo como características: adoção da legislação de urgência e da legislação direta por intermédio dos decretos-lei para o Executivo legislar; Eleição indireta para presidente da República, por colégio eleitoral formado pelos membros do Congresso e delegados indicados pelas Assembléias Legislativas; O Judiciário sofreu mudanças no tocante à suspensão das garantias dos magistrados; Vários direitos e garantias individuais foram perdidos, como o habeas corpus que não poderia ser usado quando o acusado sofria acusação de crime contra a Ditadura. Essa Constituição como a de 1946 sofreu várias emendas dos Atos Institucionais, como por exemplo, o AI-5 e o Ato Complementar n. 38, de 13.12.68, pelo Congresso qual se decretou o recesso do Nacional, substituindo o regime presidencial pela ditadura presidencial.

A Emenda Constitucional n. 1/1969, gerada pela crise com a doença do residente Costa e Silva (o vice era um civil, Pedro Aleixo, e os militares não desejavam que o governo retornasse às mãos de um civil), muitas vezes confundida com uma nova constituição, fez uma consolidação do texto único constitucional. Houve as seguintes alterações: Elevação do mandato presidencial para cinco anos; Eleições indiretas para Governadores dos Estados; Deu ao Conselho de Segurança Nacional competência para estabelecer as bases da política nacional; Criou a lei complementar.



Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009. 13 ed.


Escrito por Victor Fagundes Marques, estudante de Direito da Uesc

Princípio da insignificância - Acusado de furtar chocolate consegue trancar ação

Fonte: Conjur

Acusado de furtar uma caixa com 41 barras de chocolate, avaliada em R$ 164, conseguiu trancar a ação penal apresentada contra ele. Para a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, o Direito Penal não deve se importar com bagatelas que não causam a menor tensão à sociedade.

Segundo o desembargador convocado Celso Limongi, o princípio da insignificância vem sendo largamente aplicado, em especial por ser o Direito Penal fragmentário. “O princípio da insignificância exclui a tipicidade de modo que faltaria a justa causa para a instauração da ação penal, tal como bem demonstrado pelo juízo de primeiro grau”, afirmou.

De acordo com os autos, a caixa de chocolate Garoto foi restituída em perfeito estado de conservação ao supermercado onde teria acontecido o furto. Preso em flagrante, o juiz de primeira instância concedeu liberdade provisória. Depois de examinar a denúncia, o juiz a rejeitou e aplicou ao caso o princípio da insignificância.

O Ministério Público recorreu. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo acolheu o recurso. Para os desembargadores, era preciso dar prosseguimento à ação penal para investigar se o indivíduo era primário e para examinar as circunstâncias de fato, principalmente, porque as cortes superiores não reconhecem o princípio da insignificância quando o acusado tem registro de prática reiterada de crimes contra o patrimônio.

Para Limongi, a questão relativa aos antecedentes foi bem apreciada pela primeira instância, pois as situações processuais ainda não definidas não podem ser levadas em conta sob pena de violação do princípio constitucional de não culpabilidade.

HC 100.403

Link: http://www.conjur.com.br/2009-abr-28/direito-penal-nao-importar-bagatelas-afirma-stj

sábado, 25 de abril de 2009

Pleno do TST cancela Orientação Jurisprudencial nº 205 da SDI-1

Fonte: TST

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidiu hoje (23), por unanimidade, cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 205 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que trata da competência material da Justiça do Trabalho para julgar ações relativas ao desvirtuamento das contratações especiais (temporárias) por entes públicos. A proposta de cancelamento foi apresentada pela Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos do Tribunal.

A OJ 205 admitia a competência da Justiça do Trabalho “para dirimir dissídio individual entre trabalhador e entre público se há controvérsia acerca do vínculo empregatício”, e estabelece que “a simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal) não é o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho se se alega desvirtuamento em tal contratação, mediante prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial.”

O presidente da Comissão de Jurisprudência, ministro Vantuil Abdala, explicou que o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, já se manifestou em sentido contrário a essa tese, entendendo pela incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar demanda relativa à contratação temporária por ente público, inclusive em reclamações ajuizadas contra decisões do TST.

Link: https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhejornal&id=60853&id_cliente=44684&c=5

Réu citado por edital antes de esgotados outros meios não será preso

Fonte: STF

De acordo com decisão do ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal (STF), não se pode determinar a prisão de réu citado por edital quando ainda existam outras formas de localizá-lo.

A decisão foi dada no Habeas Corpus (HC) 98662, apresentado pela Defensoria Pública da União (DPU) em favor de M.C.S.M. que responde à ação penal por homicídio qualificado em Canoas (RS).

De acordo com a defesa, ocorreram duas tentativas de citar pessoalmente o réu, mas o seu endereço não foi localizado e, por isso, o juiz determinou a citação por edital. A partir de então, o Ministério Público pediu a prisão preventiva que, apesar de ter sido negada em primeiro grau, foi concedida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) sob o argumento de que o réu estava desaparecido e que, por isso, pretendia frustrar a aplicação da lei penal.

No habeas corpus pedido ao Supremo, a defesa argumenta que não se esgotaram todos os meios para a realização da citação pessoal do réu. Afirma que poderiam ter sido utilizadas outras formas de obter o endereço do acusado como, “por exemplo, o Serasa, o SPC, as companhias telefônicas e a própria Receita Federal”.

Em sua decisão, o ministro concordou com a defesa e destacou que “é ilegal a prisão preventiva fundada tão-somente na revelia de acusado citado por edital, especialmente quando não se esgotaram todos os meios disponíveis para a sua localização”.

A decisão é em caráter liminar e será mantida até o julgamento definitivo do habeas corpus por parte do colegiado, que irá decidir se a citação por edital deve ser anulada. Enquanto isso, M.C.S.M. aguardará em liberdade, se não estiver preso por outros motivos.

Processo relacionado
HC 98662

Link: https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhejornal&id=60924&id_cliente=44684&c=5

sexta-feira, 24 de abril de 2009

Anteprojeto do Código de Processo Penal

Já está disponível, a quem interessar, no site do Senado Federal o Anteprojeto do novo Código de Processo Penal.

O atual Código de Processo Penal entrou em vigor na década de 40. A Comissão de juristas para a elaboração no Anteprojeto conta com a participação de renomados nomes do meio jurídico como: Antonio Correa, Antonio Magalhães Gomes Filho, Eugênio Pacelli de Oliveira, Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois Coelho Júnior, Hamilton Carvalhido, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza do Amaral.

Os ministros do STF também receberam copias do projeto siso mencionado.

Link do Anteprojeto do CPP: http://www.senado.gov.br/novocpp/pdf/anteprojeto.pdf

quarta-feira, 22 de abril de 2009

Lei Maria da Penha pode ser aplicada a casos de namoro, independente de coabitação

A Lei Maria da Penha pode ser aplicada a relações de namoro, independentemente de coabitação. No entanto a situação específica de cada caso deve ser analisada, para que o conceito de “relações íntimas de afeto” não seja ampliado para abranger relacionamentos esporádicos, fugazes ou passageiros. A decisão, da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), determinou que a ação contra ex-namorado da suposta vítima tramite na Justiça Comum, e não em juizado especial criminal.

Apoiada em doutrina, a ministra Laurita Vaz, relatora do conflito de competência, afirmou que, para caracterização da aplicação da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), é preciso existir nexo causal entre a conduta criminosa e a relação de intimidade existente entre autor e vítima. Ou seja, a prática violenta deve estar relacionada ao vínculo afetivo existente entre vítima e agressor.

No caso específico, após terminar namoro de um ano e dez meses a suposta vítima passou a ser ameaçada pelo ex-namorado. Entre outras perturbações, e mesmo após quatro meses do fim da relação, ele a teria ameaçado de morte, ao tomar conhecimento de seu novo relacionamento.

Link: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91469

Imunidade não garante proteção ao advogado por crime de calúnia, decide STJ

Mantida ação penal contra advogado acusado de caluniar juiz

Do portal do Superior Tribunal de Justiça

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não acolheu o pedido de um advogado baiano para trancar a ação penal em que é acusado de ofender um magistrado no exercício de sua profissão. Segundo ele, o juiz “costumeiramente, profere decisões contra o Poder Público municipal”.

No pedido, o advogado alegou ausência de elementos que caracterizem o fato como difamação e calúnia contra a Administração Pública. Considerou que não existem indícios para comprovar sua intenção na prática do crime. Sustentou ainda que o Código Penal (CP) e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) lhe asseguram por lei imunidade para que tenha liberdade de expressão ao defender uma causa.

O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA) concedeu parcialmente o pedido. O acórdão entendeu que o artigo 142 do CP, em seu inciso primeiro, exclui a punição por difamação ao profissional que, no exercício da sua função, cometa o ato ilícito. No entanto, confirmou não se estender a imunidade ao crime de calúnia. Informou que o advogado não conseguiu provar que os fatos atribuídos ao juiz fossem verdadeiros. Nesse caso, o delito estaria configurado pela conduta atípica com a presença dos elementos objetivos e subjetivos em tese evidenciados no curso da ação penal.

Inconformado, o advogado recorreu ao STJ. Em dezembro de 2007, o relator do processo, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, suspendeu provisoriamente a ação penal e proibiu a inserção do nome do advogado no sistema de informação de dados da Justiça estadual baiana.

Entretanto, a Quinta Turma, ao apreciar o mérito do habeas-corpus, negou o pedido, revogando a liminar anteriormente concedida. Em seu voto, o ministro Napoleão Nunes considerou que a Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), artigo 7º, inciso 2º, não garante proteção ao advogado por crime de calúnia. Além disso, o réu, ao extrapolar o limite da crítica, cometeu delito contra a Administração Pública que estaria representada na pessoa do juiz em sua atividade jurídica.

Link: http://blogdodelegado.wordpress.com/2009/04/22/imunidade-nao-garante-protecao-ao-advogado-por-crime-de-calunia-decide-stj/

Considerações sobre a Constituição de 1988.


Nos últimos governos militares (Geisel e Figueiredo) nosso país experimentou um novo momento de redemocratização, fechando um ciclo de repressões políticas e sociais. Esse processo se acelerou a partir do governo Sarney no qual o Congresso Nacional produziu nossa atual Constituição.

A Constituição de 1988 é a que vigora hodiernamente no Brasil. É apelidada de “Constituição Cidadã”, porque, logo no seu título II trata de direitos e garantias fundamentais, dos direitos individuais, coletivos, sociais e políticos, dando a esses temas maiores abrangências do que as outras constituições, ainda não sendo uma constituição socialista, porém, com um amplo trato social.

A Constituição Cidadã é democrática e liberal, esta sofreu forte influência da Constituição portuguesa de 1976, foi a que mais apresentou legitimidade popular até agora.

O Brasil é uma república, presidencialista, federativa, laico. Retomou a teoria clássica da tripartição de poderes de Montesquieu: Executivo, Legislativo e Judiciário. Abandonando assim, a supremacia do Executivo, equilibrando os três poderes.

Essa nova constituição é rígida, escrita e promulgada. Tendo como características: Reforma eleitoral (voto para analfabetos e para brasileiros de 16 e 17 anos); Terra com função social; Combate ao racismo (sua prática constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão); Garantia aos índios da posse de suas terras (a serem demarcadas); Novos direitos trabalhistas – redução da jornada semanal, seguro desemprego, férias remuneradas acrescidas de 1/3 do salário, os direitos trabalhistas aplicam-se aos trabalhadores urbanos e rurais e se estendem aos trabalhadores domésticos; O Legislativo é bicameral, os Deputados com mandato de 4 anos e os Senadores com mandato de 8 anos; O Executivo exercido pelo presidente da República que é eleito junto com seu vice para um mandato de 4 anos, permitindo uma única reeleição subseqüente; No Judiciário, novos órgãos passaram a integrá-lo, a criação do STJ e o STF passou a tratar temas predominantemente constitucionais, visando a descentralização jurisdicional e o descongestionamento dos Tribunais; Houve uma sensível ampliação da autonomia administrativa e financeira dos Estados da Federação, bem como do Distrito Federal e Municípios; Estabeleceu o controle das omissões legislativas através da ADIN por omissão e o mandado de injunção; Outros remédios jurídicos foram criados: o mandado de segurança coletivo e o habeas data; O conteúdo material da Constituição ampliou-se consideravelmente pela inclusão de temas novos; O meio ambiente é tratado em um capítulo específico; O MP tem como funções institucionais a de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, além de defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; Consagrou cláusulas transformadoras com o objetivo de alterar relações econômicas, políticas e sociais, dentro de concepção mais avançada sobre os fins do Estado, do Poder, da Sociedade e da Economia.

Em 1993, 5 anos após a promulgação da constituição, o povo foi chamado a definir, através de plebiscito, alguns pontos sobre os quais os constituintes não haviam chegado a acordo, forma e sistema de governo. O resultado foi a manutenção da república presidencialista. Essa Constituição também foi alvo de muitas emendas, por exemplo, a EC n.45/2004 que trata da reforma do judiciário.

A permanência da Constituição dependerá do êxito do constituinte na recepção das aspirações de seu tempo, de modo a estabelecer a coincidência entre a Constituição normativa e a Nação que ela deverá servir. As normas e os costumes têm que está integrado com fitos semelhantes, para que a constituição tenha a cara de seu povo e perdure por um bom tempo. É função da Constituinte captar e depositar na estrutura normativa da Constituição as aspirações coletivas da época de sua elaboração, caso ela tenha desempenhado bem sua função a Constituição Cidadã vigorará até uma nova mudança social que não possa ser emendada a ela.



LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009. 12 ed.

Escrito por Victor Fagundes Marques, estudante de Direito da Uesc

terça-feira, 21 de abril de 2009

Lei nº 11.924 - Modifica artigos da Lei de Registros Públicos

Altera o art. 57 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da família do padrasto ou da madrasta.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei modifica a Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 – Lei de Registros Públicos, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta, em todo o território nacional.

Art. 2o O art 57 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescido do seguinte § 8o:

“Art. 57. .....................................................................

.............................................................................................

§ 8o O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.” (NR)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 17 de abril de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro

Link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11924.htm

MP não pode falar depois de defesa preliminar

Por Rodrigo Haidar

O Ministério Público não pode se manifestar depois da defesa preliminar do denunciado. A opinião é do próprio Ministério Público. Em parecer enviado ao Superior Tribunal de Justiça, a subprocuradora-geral da República Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira opina que seja retirada da denúncia contra o ex-reitor da Universidade de Brasília (UnB), Timothy Mulholland, a manifestação do Ministério Público Federal feita depois da defesa prévia ao recebimento da denúncia.

A discussão está nas mãos da 5ª Turma do STJ. Mulholland foi denunciado pelo MPF por crime de peculato (duas vezes) e formação de quadrilha. Os advogados do ex-reitor ofereceram a defesa preliminar e depositaram garantias em juízo. O juiz, então, notificou o Ministério Público para se manifestar sobre a resposta da defesa.

Em pedido de Habeas Corpus, a defesa do ex-reitor afirma que a manifestação do MP, nestes casos, é inconstitucional e fere o devido processo legal. O ministro Arnaldo Esteves, relator do caso no STJ, indeferiu pedido de liminar para suspender o curso da denúncia. Com o parecer do MP, o mérito já pode ser julgado.

No parecer (clique aqui para ler a íntegra), a subprocuradora revela a sensibilidade com a obediência às regras do processo que muitas vezes falta a alguns de seus colegas. Deborah escreve que a “não observância ao devido processo legal, na forma como previsto em diploma legal, constitui ofensa a preceito que veicula norma de direito fundamental, e, portanto, a nulidade que daí decorre jamais pode ser tida como meramente relativa”. E completa: “O desrespeito a direito fundamental tem por nota prejuízo ínsito e impossibilidade de convalidação”.

Com essas e outras observações, a subprocuradora recomenda que o STJ determine o desentranhamento da manifestação do Ministério Público, feita depois da defesa preliminar, do processo contra o hoje professor da UnB. A recomendação vai ao encontro da alegação dos advogados do professor, segundo os quais “ao falar por último nos autos, o Ministério Público ignorou a lógica processual penal que resguarda a possibilidade de a defesa por último se manifestar”.

Palavra final

A questão gira em torno do artigo 514 do Código de Processo Penal. De acordo com o dispositivo, “nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias”. Ou seja, antes de decidir se recebe a denúncia, o juiz permite a manifestação do denunciado. Advogados reclamam que, na prática, essa defesa prévia está ajudando o MP a corrigir falhas nas denúncias. O que fere o direito à ampla defesa.

Timothy Mulholland recorreu ao STJ porque em primeira e segunda instância os juízes consideraram que a réplica do Ministério Público não afronta a garantia da ampla defesa. Para o juiz de primeiro grau, o pronunciamento do MP “após a fase do art. 514 do CPP, mas antes de analisada a denúncia já oferecida, não enseja prejuízo aos denunciados, a quem, igualmente, já se garantiu amplo exercício do direito de defesa”. O entendimento foi mantido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

No pedido ao STJ, os advogados apontam para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a defesa tem o direito de, sempre, usar a palavra por último — e elencam votos dos ministros Marco Aurélio e Menezes Direito para corroborar a tese. Sustentam, ainda, que não é necessário demonstrar o prejuízo da parte nos casos de nulidade absoluta, como na ofensa ao devido processo legal.

Os advogados Frederico Donati Barbosa, Aldo de Campos Costa, Marcelo Turbay Freiria, Conrado Donati Antunes e Mayra Cotta Cardozo de Souza assinam o pedido de Habeas Corpus que tramita na 5ª Turma do STJ. A defesa pede o desentranhamento da manifestação do Ministério Público ou que o denunciado possa responder à réplica do MP.

Dinheiro acadêmico

Timothy Mulholland renunciou ao cargo de reitor da UnB depois de começar a ser investigado por mau uso de dinheiro da Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos (Finatec). O ex-reitor é acusado de comprar mobiliário de luxo com recursos da fundação para o seu apartamento funcional.

Na semana passada, o juiz federal Marcus Vinicius Reis Bastos, da 12ª Vara do Distrito Federal, rejeitou uma das denúncias por peculato apresentada pelo Ministério Público contra Mulholland (clique aqui para ler mais). O juiz afirmou que não foram apresentadas as “circunstâncias” do crime de peculato. “É que, a par de afirmar o desvio dos cofres públicos, não expõe as circunstâncias pelas quais teria sido perpretado o crime. A inicial acusatória silenciou acerca de quanto, quando, onde, como e em beneficio de quem os valores foram irregularmente empregados ”, escreveu.

Link: http://www.conjur.com.br/2009-abr-19/mp-nao-manifestar-depois-defesa-preliminar-mp

segunda-feira, 20 de abril de 2009

Entrevista com Luigi Ferrajoli - Parte 2

FC — O garantismo necessita de uma estrutura cultural própria e, no Brasil, sentimos falta de uma base sólida voltada para estes valores. Este é um problema que se passa também aqui, na Itália?

LF — Sim, por certo. A realização de um modelo garantista está apoiada numa cultura garantística, fundada no respeito aos direitos do Homem.
Então, a jurisdição se torna um poder ambivalente ou um "contrapoder", que tem a missão de proteger as classes menos favorecidas do poder dos mais fortes. Mas, por outro lado, apresenta o mesmo perfil do poder tradicionalmente considerado.

As garantias penais e processuais penais, por sua vez, são técnicas de minimização do poder institucionalizado. E são particularmente relevantes estas "instituições-chave" inseridas na Constituição. É certo que, no Parlamento, há a vivificação da democracia política, mas são estas garantias que permitem um controle da legalidade e evitam o autoritarismo. Assim, a atuação prática dessas garantias está a exigir uma típica cultura, uma típica formação que, de um lado, possibilite uma independência em relação aos poderes do Estado e, de outro, que sensibilize para os direitos civis e políticos, em especial em relação aos mais desfavorecidos.

FC — Aproveitando o realce da necessidade de uma maior atenção aos hiposuficientes, como o senhor entende o conteúdo da fórmula jurídica "direito subjetivo público" em face da construção teórica do garantismo?

LF — A expressão nasce na cultura alemã do século passado e, depois, transfere-se para a italiana, pela obra de Santi Romano.
Na construção italiana, a fórmula "direito público subjetivo" está intimamente ligada à concessão de direitos pelo Estado com o objetivo de diminuir o papel dos direitos fundamentais. Isto porque, em sua origem, era uma idéia organicista e decisionista do Estado, de caráter anteiluminista, antejusnaturalístico, que nega o caráter social do Estado. O direito público subjetivo procuraria encerrar, então, uma autolimitação, uma auto-obrigação do poder estatal, que é uma idéia que, de fato, nega o caráter, por assim dizer, da existência de direitos contra o Estado.

Tudo isto está na base de uma certa visão que justifica a impossibilidade da existência de direitos fundamentais e mesmo de jurisdição contra o Estado. Mas na Europa há uma verdadeira revolução de paradigma constitucional e jurisdicional que vai de encontro ao denominado direito público subjetivo.

FC — Muitas vezes se argumenta que não podem andar juntas as idéias de garantismo e eficiência. Na sua visão, qual o conceito que se pode ter de eficiência para o direito e processo penal a partir de uma ótica garantística?

LF — Há de ser distinto o conceito de eficiência para o Direito e o processo penal. Para o Direito Penal há uma submissão da lei penal à lei fundamental, e o sistema processual será eficiente se realizar a tutela dos direitos fundamentais, estes nas suas mais variadas expressões, como a propriedade, honra, liberdade, etc.

Mas, por um outro lado, as expressões garantia e eficiência tendem a se confundir, para traduzir a menor intervenção penal possível e a máxima realização da tutela dos direitos fundamentais.
Surge, então, de um outro lado, aquilo que chamo de "reserva de Código", que dá uma certeza do Direito e, digamos, sua procedibilidade. Tais não se voltam contra o julgador, mas contra o legislador, que se vê limitado sobretudo na produção de legislações excepcionais, propagandísticas que, lamentavelmente, formam a maior parte do acervo de normas penais.

Voltando um pouco à garantia no seu aspecto processual, esta também compreende a correta aplicação da lei, ainda que, em certas ocasiões, não se atenda à opinião pública.

No entanto, o sistema como apontado é o único capaz de conferir a necessária credibilidade no funcionamento da jurisdição, fazendo uma maior aproximação do mecanismo da jurisdição e da população, que sente confiança na movimentação da máquina judicial a partir do respeito que esta confere às garantias fundamentais. O reverso da medalha produz a justiça privada, a fuga da jurisdição.


Retirado da internet: http://www.direitopenal.adv.br/artigo51.doc

Lei nº 11.925/09 - Modifica artigos da CLT

Dá nova redação aos arts. 830 e 895 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Os arts. 830 e 895 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos." (NR)

"Art. 895. ......................................................

I - das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e

II - das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos.

......................................................................." (NR)

Art. 2º Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.

Brasília, 17 de abril de 2009; 188º da Independência e 121º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Carlos Lupi

17 de Abril de 2009

A RELAÇÃO ENTRE DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL



É majoritária a doutrina jurídica que afirma uma distinção, ou melhor, uma separação entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, afirmando que ambos são norteados por práticas diferenciadas, sendo considerados apenas como acessórios.

Contudo, antes que se possa verificar que não há um limite entre esses dois ramos, mas sim uma complementaridade entre ambos, torna-se imprescindível nortear sobre o que é o Direito Processual Penal e o seu âmbito de atuação.

As relações humanas são dotadas de conflitos, irregularidades e desequilíbrio; com isso o Direito surge para resguardar os valores fundamentais, haja vista que é imprescindível a tutela jurídica sob as condutas, os bens e as relações mais importantes, não podendo o Direito incidir sobre as relações sem grau de importância para harmonização, do corpo social, como por exemplo, as relações entre amigos. Além disso, o Direito busca diminuir a interferência exacerbada e até mesmo a dominação explícita do Estado sobre os indivíduos.

Entretanto, o jus puniendi, ou seja, o direito de punir é exercido somente pelo Estado, não podendo ser transmitido aos particulares, mas verifica-se que o próprio Direito Penal objetivo restringe o campo de atuação do ius puniendi, visto que o Estado deve punir de acordo com as normas e princípios estabelecidos pelo Direito Penal positivo, conforme salienta brilhantemente Bittencourt (2003, p. 07):
“[...] o direito de punir, é limitado pelo próprio Direito Penal objetivo, que estabelece os seus limites e pelo direito de liberdade assegurado constitucionalmente a todos os indivíduos”.

Importante frisar que o jus puninedi tanto pode ser abstrato, como in concreto. O jus puniendi in concreto refere-se ao poder-dever do Estado em exigir que o Direito Penal objetivo não seja violado, sob pena de ser aplicada uma sanção ao violador da norma. Já o jus puniendi in concreto é o poder-dever do Estado de aplicar, concretamente, a sanção cominada no preceito secundário da norma incriminadora ao autor da infração, ou seja, é a concretude na aplicação da pena.

Contudo, o Estado não pode dispor do jus puniendi de forma direta e imediata, devendo assim estar limitado pelas leis. Então, surge a necessidade de que o processo regule as relações jurídico-penais, com o escopo de dotá-las de segurança jurídica e a impedir abusos de Poder.

A aplicação das penas deve obedecer a um rito formal, de acordo com as formalidades prescritas previamente em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais. As leis processuais estabelecem as regras, princípios e formalidades que devem ser observadas para se prolatar a sentença. Cabendo somente ao o Juiz, que é a pessoa investida do poder soberano do Estado, para, em cada caso concreto, declarar o direito.

O conceito de Direito Processual Penal por Marque consiste no:
“Conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal objetivo, a sistematização dos órgãos da jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal”.

Conforme foi verificado anteriormente há uma ligação profunda entre o Direito Penal e Processual Penal, devido a não existência de um sem o outro. Ou seja, o Direito Penal só pode ser aplicado através dos procedimentos formais presentes no Direito Processual Penal. Também seria inconcebível a atuação de procedimentos jurídicos formais sem a existência de normas de cunho material.

Somente através do processo (devido processo legal) será possível ao Estado verificar se houve ou não crime, se o agente agiu com dolo ou culpa, o momento da execução do crime, se a prova é licita ou não, se a conduta está de fato tipificada; e ocorrerá também o exercício do princípio do contraditório, da ampla defesa, da verdade real, etc.

Sendo assim, não se pode haver uma delimitação entre quais normais penais devem incidir na órbita do processo penal. Em outras palavras, as normas e princípios que norteiam o Direito Penal, como o princípio da fragmentariedade, da legalidade, da humanidade, da irretroatividade das leis mais severas, entre outros, devem estar presente ao longo do processo. Sendo impossível haver coerência na doutrina, que afirma que certas normas existentes no Direito Penal não são aplicadas no processo penal.

Paulo Queiroz faz uma advertência a respeito do processo de conhecimento não se transformar numa antecipação da execução da sentença, nos casos de prisão provisória, resultando em um castigo antecipado, envolvido por normas processuais falhas, já que o objetivo do processo penal é o de assegurar um julgamento justo e dentro das normas e princípios constitucionais.

Em suma, os dois ramos jurídicos analisados são complementares, não podendo ser considerados apenas como uma relação meio-fim, ou, um instrumento de concretização, conforme salienta a maior parte da doutrina, mas sim ,analisados como magnificamente traduz Queiroz:
“[...] o processo penal nada mais é do que um continuum do direito penal, ou seja, é o direito penal em movimento, e, pois, formam uma unidade”.



BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003.8 ed. Pg. 07.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas (SP): Millennium, 2000. 2. ed. atual.
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Lumen Juris, 2008. 4 ed. Pg. 06.


Escrito por Aiesca de Carvalho Mendes, estudante de Direito da Uesc

domingo, 19 de abril de 2009

Entrevista com Luigi Ferrajoli - Parte 1

A Teoria do Garantismo e seus Reflexos no Direito e no Processo Penal
Entrevista com Luigi Ferrajoli, concedida a Fauzi Hassan Choukr

Fauzi Hassan Choukr — Na sua obra "Direito e Razão" existe um tríplice conceito de garantismo, sendo que todos eles trabalham com uma definição de soberania no sentido clássico. Pergunto-lhe: como pode operar o garantismo num mundo globalizado social e politicamente?

Luigi Ferrajoli — Garantismo é antes de tudo um modelo de Direito. Neste sentido, significa submissão à lei constitucional, à qual todos deverão ser sujeitados, sendo incorreto vinculá-lo a qualquer soberania interna de poderes institucionalizados, pois esta noção de soberania foi dissolvida pelo constitucionalismo. Como decorrência, todos os poderes estão submetidos à vontade da lei que transformará os direitos fundamentais em direito constitucional interno. Dito isto, o grande problema que o garantismo enfrenta é também o de submeter à lei os poderes privados, além dos poderes estatais.
Parece-me que o garantismo tem possibilidades de desenvolvimento que dependem de variados processos, como o constitucional e o cultural, e que fogem à tradição liberal clássica.
Antes de tudo é necessário recordar que o garantismo nasce no âmbito dos direitos individuais, na tradição iluminista, como forma de limite ao poder soberano estatal (liberdade pessoal, de consciência, etc.), sendo necessário precisar, ainda, que teve muita influência nesse processo a estipulação dos direitos positivos sociais, agregados aos direitos negativos de liberdade.
A segunda direção do garantismo é aquela ligada aos direitos privados. O garantismo, que sempre foi elaborado no confronto dos poderes públicos, deve ser também transposto para o confronto dos poderes privados, apenas que não há uma dimensão constitucional para isso, donde há uma idéia de onipotência do mercado.

FC — Este sentido de liberalismo então não é compatível com a idéia de garantismo?

LF — Seguramente há dois significados para as idéias de liberalismo e democracia.
De um lado, democracia como exteriorização da vontade da maioria. Esta maioria poderia, nessa concepção, fazer aquilo que quisesse. Naturalmente esta é uma idéia paradoxal, autoritária, lesiva dos direitos das minorias. Esta concepção clássica de democracia é válida, mas é apenas uma das dimensões. É a dimensão política, a dimensão de quem decide, mas é necessário ter em conta em relação a que esta decisão é tomada, daquilo que é deixado à discricionariedade para ser decidido.
Mas eu defendo que a matéria decidível está circunscrita àquilo que não deve ser objeto de nenhuma decisão de poder soberano. A maioria deve estar restrita a decidir sobre as regras formais, a forma da decisão. Mas deve ficar claro que esta dimensão procedimental é insuficiente para o conceito de democracia. O constitucionalismo vinculou também o legislador, não apenas na forma de produção normativa, mas também no seu conteúdo.
Assim, o chamado Estado Democrático de Direito, como um sistema de limites e vínculos, corresponde a uma dimensão substancial , àquilo que não deve ser objeto de decisão pela maioria. Como decorrência, a liberal democracia, nos moldes propagados, acaba se transformando numa forma de neoabsolutismo.

FC — Dentro de todo este quadro qual pode ser o papel do Poder Judiciário?

LF — O papel do Poder Judiciário é imenso, como um mecanismo impeditivo da invasão de um poder em outro, assumindo assim o principal papel, vez que constitucionalismo e garantismo significam submissão à lei. Nesse sentido, ambos geram um fenômeno relativamente novo, qual seja, o da limitação de poderes e da legalidade na atuação desse poder.
É, digamos, a outra face do Estado de Direito, que vincula também o legislador, e assim faz crescer os vínculos e os limites legais.
Neste ponto, todas as esferas de poder, público, privado, estatal, internacional, exigem um controle de jurisdicionalidade, com o objetivo de recompor as violações, seja através do controle de constitucionalidade ou, por exemplo, num recente fenômeno da história européia, da punição à criminalidade de poder, como a corrupção, a concussão, etc., que são, de um lado, atreladas ao aumento das funções estatais, mas de outro são também elementos estruturais extremamente ligados à regulação capilar do exercício dos poderes públicos ao menos no modelo do Estado de Direito.
Verdadeiramente, hoje, tende-se a livrar-se da jurisdição através de uma ideologia neo-absolutística, que nega os vínculos legais através das desregulamentações, etc.
Assim o papel da jurisdição é, antes de tudo, destinado ao controle sobre a ilegalidade no exercício do poder. Não porque hoje há um poder mais corrupto do que no passado, mas porque, de um lado, aumentou a complexidade de organização do Estado e, de outro, também houve um aumento da estrutura garantística do Direito.
E cada aumento de garantia, isto é, de limites e vínculos, comporta um aumento no papel da jurisdição. Naturalmente a legitimação do papel do Poder Judiciário se dá pela legitimação da norma ou seja, a legitimação pelo Direito Penal, processo penal, processo civil, que fazem com que esse poder seja naturalmente um poder de recomposição e não de decisão.

O STJ e o princípio da insignificância

Por Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar, procurador do Banco Central do Brasil em Brasília (DF)

O princípio da insignificância tem sido largamente utilizado pelos tribunais brasileiros. Tornou-se corriqueira a decisão que declara a atipicidade de uma conduta que lesa de modo ínfimo o bem jurídico protegido. Assim, subtração de bens que têm o valor de poucos reais inevitavelmente levará à absolvição pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Nesse sentido, pode surpreender a recente decisão que deixou de aplicar esse princípio em um caso envolvendo improbidade administrativa. Veja-se a narração do caso que, de tão singelo, chega a ser prosaico:

“O chefe de gabinete da prefeitura aproveitou-se da força de três servidores municipais, bem como de veículo pertencente à municipalidade, para transportar móveis de seu uso particular. Ele, ao admitir os fatos que lhe são imputados (são incontroversos e confessados), pediu exoneração do cargo e ressarciu aos cofres públicos a importância de quase nove reais referente ao combustível utilizado no deslocamento.” (REsp 892.818-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/11/2008.)

Pode causar certa perplexidade a utilização do princípio da insignificância aos crimes em geral e não aos atos de improbidade administrativa, que, muitas vezes, são chamados, impropriamente, de crime. É bem sabido que a Lei 8.429/92, que trata desses atos, comina penas rigorosíssimas aos que os praticam. Entre as quais, tem-se a perda do cargo, emprego ou função pública e a suspensão dos direitos políticos por até 10 anos. Na maioria das vezes, é bem mais prejudicial sofrer uma condenação por improbidade adminsitrativa do que por um crime propriamente dito.

A diferença de tratamento é perfeitamente explicável por um dos princípios constitucionais da administração pública, qual seja, o da moralidade. Mais do que um comportamento nos termos da lei, impõe-se aos agentes públicos a obediência estrita às normas éticas aplicáveis ao exercício das funções do Estado. Mesmo que o valor lesado seja ínfimo e que haja a respectiva devolução do mesmo, a ilicitude é configurada pelo simples cometimento do ato, uma vez que foi lesado bem jurídico essencial ao normal funcionamento da administração pública: a moralidade. Nesse caso, não há nem que se falar em aplicação do princípio da proporcionalidade, pois a punição sempre será necessária.

Por que essa lógica não se aplica ao Direito Penal? Pelo simples motivo de que não existe um bem jurídico penal denominado “moralidade”. Entre o Direito e a Moral existem diversas interseções, mas estes, de modo nenhum, podem ser considerados campos idênticos ou mesmo asseverar que o Direito está, de alguma forma, contido na Moral. Pelo contrário. Existem diversas normas jurídicas que não têm relação nenhuma com preceitos morais (ex.: a norma constitucional que define Brasília como a capital federal) e outras, ainda, que podem ser consideradas imorais (ex.: as que dispõem sobre a prescrição das dívidas).

O Direito já foi definido como a regulação imperfeita de seres imperfeitos. Não se pode pretender criar o paraíso na terra, sob pena de cair-se em em um inferno totalitário. Desde de Durkheim, sabe-se que um certo grau de anomia está presente em todas as sociedades. O máximo que o Direito, em todos os seus ramos, e, não apenas o Direito Penal, deve almejar é evitar que as pessoas lesionem umas à outras e apenas naquilo que for significativo para o bem-estar do prejudicado. Esse é o fundamento do princípio da insignificância: a limitação do alcance das normas jurídicas na realidade social, especialmente as de caráter penal.

Por outro lado, a necessidade do princípio da moralidade na administração pública é explicada pela indisponibilidade do interesse público, que, por sua relevância, deve ser confiado somente a pessoas que saibam satisfazê-lo da melhor forma possível, ou seja, de acordo com os mais rigorosos padrões de moralidade. Se Direito e Moral são dois círculos que têm apenas pontos de interseção, o Direito Administrativo está completamente contido na Moral. Não é possível aceitar-se atos “um pouco imorais”, mesmo em nome dos princípios da eficiência e da proporcionalidade. Há que se exigir a máxima retidão das pessoas que cuidam dos interesses de toda a população. Assim, todos os atos ilegais e, portanto, imorais, dos agentes públicos, no exercício de suas funções, devem ser penalizados. Mais ainda: exigir que as condutas dos agentes públicos estejam de acordo com limites morais estritos é, provavelmente, a melhor maneira de proteger os direitos individuais contra o abuso do poder estatal.

Esse raciocínio leva a outra consequência: se não pode ser aplicado o princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa, também não é possível sua aplicação aos crimes contra a administração pública cometidos por funcionários públicos, como peculato e prevaricação, uma vez que são, obviamente, atos imorais. Nesses termos, a subtração de R$5,00 pode ser considerada como fato atípico, mas, nunca, o desvio do mesmo valor por agentes públicos.

Platão idealizou, em sua obra-prima – “A República” – um País governado pelos mais sábios e virtuosos. Era uma utopia e, como tal, impossível de alcançar. Porém, sua importância mantém-se como um objetivo a ser, senão alcançado, mas, pelo menos, perseguido. É facilmente constatável que o Brasil está muito distante disso. Não há como saber se, algum dia, a política nacional deixará de ser um balcão de negócios que, quase sempre, dá preferência a interesses privados. Porém, a moralização progressiva da administração pública é parte indispensável do processo civilizatório brasileiro…

Link: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12047

STF analisa se passar AIDS é tentativa de homicídio

Por Filipe Coutinho

Cabera ao ministro Marco Aurélio dizer se a transmissão consciente de Aids para outra pessoa pode ser classificada como tentativa de homicídio. Ele é o relator do Habeas Corpus ajuizado nesta quinta-feira (16/4) pelo açogueiro J.G.J em que é colocada a questão. O homem é réu em processo por duas tentativas de homicídio qualificado e uma de homicídio simples. A defesa pede também a revogação da prisão preventiva.


O açougueiro, que é portador do virus HIV, foi denunciado por homicidio pelo Ministério Público Federal depois de contaminar três namoradas com quem se relacionou a partir de 2001. No pedido de HC, a defesa sustenta que, atualmente, a AIDS não pode mais ser considerada uma doença fatal. Por isso, pede que a conduta do réu se enquadre no artigo 131 do Código Penal. Ou seja, “praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio”.


Para o advogado, a denúncia do Ministério Público não condiz com a realidade dos fatos. “Em que pese os danos causados às vítimas pela atitude insana do paciente, não pode o Judiciário buscar vingar o sofrimento, a dor, os prejuízos físicos, morais, psicológicos e materiais que atingiram as vítimas e seus familiares através da tipificação penal mais severa da ação delituosa praticada pelo paciente”.


A pena para o crime de homicídio qualificado pode chegar a 30 anos. Já a pena por contágio de doença é de no máximo 4 anos (mais multa).


O caso


O açougueiro foi contaminado pela própria mulher, que por sua vez recebeu o vírus em uma transfusão de sangue. Em 2001, após a morte da mulher e ciente da doença, ele começou a namorar D.R.A. sem revelar sua condição de portador do vírus. O casal sempre se relacionava usando preservativo. Até que uma noite, revela a defesa, J.G. se aproveitou do fato de a companheira estar dormindo e manteve com ela relação sem o uso do preservativo, o que provocou a contaminação.


O mesmo aconteceu com uma segunda namorada do açougueiro, C.G.S.C., que também foi contaminada, em 2002, quando abdicaram do uso de preservativo, depois de algum tempo de namoro com ele. Em 2006, ocorre um terceiro namoro, dessa vez com A.G.S., para quem o açougueiro revelou que tinha o vírus da Aids. Ele chegou a tentar se relacionar com ela sem proteção, mas ela não aceitou. Só por isso, a última namorada não foi contaminada.


HC 98.712


Link: http://www.conjur.com.br/2009-abr-18/stf-analisa-transmitir-aids-conscientemente-tentativa-homicidio

sábado, 18 de abril de 2009

Aspectos Constitucionais do Direito Privado

Com o surgimento da visão publicista, a clássica divisão dicotômica do Direito acaba por ser uma divisão meramente didática, vista por alguns autores como de pouca importância. Não que o direito privado deixou de existir, pois, ainda a autonomia da vontade garantida pela liberdade individual, deve sobrepor a qualquer regime político e em um regime democrático deve ser resguardado a qualquer custo, mas, as normas de direito privado passaram a integrar o âmbito público, para resguardar a ordem pública.

O Direito Privado, tem várias peculiaridades, sendo o Direito Civil seu principal ramo. A tendência da Constituição de 1988 de abrigar todos os princípios basilares de nosso ordenamento jurídico faz com que o direito privado, mormente o Direito Civil, sofra influência precípua dos aspectos constitucionais.

A dignidade da pessoa humana, fundamento que rege a sociedade brasileira, estatuído pela Magna Carta em seu art. 1º, inciso III, acaba fomentando a necessidade de aplicação desse fundamento em todos os campos do Direito, tanto público quanto privado. As relações civis devem ser regidas pela dignidade da pessoa humana, sendo o paradigma axiológico que o legislador deve inserir no momento de engendrar as normas para gerir essas relações.

Na Constituição estão inscritos todos os princípios norteadores e basilares da sociedade devendo, devido ao que o jurista Burdeau denomina de supremacia material e formal, amoldarem-se a ela todas as demais normas do sistema jurídico. O mais importante princípio da Lex Fundamendalis é o da dignidade da pessoa humana que se compõem dos princípios da liberdade privada, da integridade física e psíquica, da igualdade material (art. 3º, III, CF) e da solidariedade social (art. 3º, I, CF). Princípios estes que revestem de legitimidade ao valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV, CF), moldam a atividade econômica privada (art. 170, CF) e os próprios princípios fundamentais do regime contratual regulados pelo Código Civilístico Pátrio.

A constitucionalização do direito privado vem galgando progressos exorbitantes. No que tange os direitos fundamentais, vem ocorrendo à efetivação destes cada vez de forma mais direta nas relações privadas.

Com a descodificação do Direito Civil, suscitando vários microssistemas como o Direito do Trabalho, a Lei de Direito Autoral, a Lei de Separação e do Divórcio, todos encontram o seu fundamento na Magna Carta, que torna todo sistema válido. O Direito Civil perde seu caráter patrimonialista, onde só regia relações privadas patrimoniais, para agora, com a influência dos aspectos constitucionais, orientar a realização de valores da pessoa humana como titular de interesses existenciais. Essa despatrimonialização é tratada por Julio César Finger, esse eminente jurista ensina o seguinte :

“... O direito civil, de um direito-proprietário, passa a ser visto como uma regularização de interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar seu desenvolvimento com dignidade. Fala-se, portanto, em uma despatrimonialização do direito civil, como conseqüência da sua constitucionalização”.

Porém, com essa constitucionalização do direito privado suscita algumas contradições. Inconstitucionalidades são encontradas no direito privado, e. g., o art. 977 do Código Civil. Outra contradição ocorre quando uma norma de direito privado pode ter várias interpretações, e para preservar a sistematicidade do ordenamento, deve-se interpretar conforme os ditames constitucionais. Evidencia assim a supremacia constitucional.

Portanto, os aspectos constitucionais são os ditames do direito privado, são os fundamentos precípuos de todo ordenamento. Por isso Kelsen trata do escalonamento por condicionamento, onde as leis ordinárias estariam condicionadas aos princípios constitucionais. Sendo assim, a Constituição de 1988 condiciona todo o direito privado, com o fito de propiciar a ordem pública, mas, deixando brechas para os legisladores infraconstitucionais legislarem de acordo com a vontade social, não distanciando dos aspectos fundamentais da Magna Carta.

REFERÊNCIA:
FINGER, César Julio APUD LENZA, Pedro. Direito Constitucional – esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2008. 12 ed. Pg. 3.

Escrito por Victor Fagundes Marques, estudante de Direito da UESC

As lacunas da lei e os argumentos dos juspositivistas

Dos mais de seis pontos doutrinários que se baseia o pensamento do positivismo jurídico, o mais importante deles é a teoria da coerência e completitude do ordenamento jurídico. A escola juspositivista adotou a produção legislativa como fonte preeminente do direito e excluiu a ideia criativa da jurisprudência, negando ao aplicador da lei a possibilidade de criar normas através do processo interpretativo.

Assim, fez-se necessária a negação das lacunas da lei. Incorre-se em equívoco se falar em lacunas do direito, pois este é completo ao englobar todas as fontes de elaboração das normas. Dependendo de qual escola jurídica se filie, pode-se considerar a teoria da completitude da lei tanto como um postulado quanto uma ficção.A fim de justificar tal teoria como postulado, a doutrina erigiu duas teorias, a saber: teoria do espaço jurídico vazio e teoria da norma geral exclusiva.

Aquela afirma um caso concreto, só se divisará duas possibilidades, ou haverá uma norma que o regule, não se podendo falar obviamente em lacunas, ou não incidirá regra sobre ele, onde também não se poderia falar em lacunas, porque o caso em tela seria juridicamente irrelevante. Ou seja, o fato examinado pertenceria à esfera extrajudicial, situado fora dos limites do direito.

A segunda teoria diverge da retro mencionada ao afirmar que todo fato não regulado por norma jurídica nem proibida por ela seria a, contrario sensu, permitida, constituindo assim a esfera do juridicamente lícito. Todas as normas gerais exclusivas podem ser resumidas no enunciado, o qual seja: “Tudo que não é proibido nem regulado por lei é permitido”. Esta afirmação, chamada de norma de clausura, baseia-se na lógica de que toda norma reguladora traz outra implícita, a qual exclui todos os casos por ela não regulados.

O normativista austríaco Kelsen traz maiores contribuições ao tratar do que ele denomina questões das lacunas técnicas e do legislador. Aquela seria, entre outras coisas, a lei abrangente que precisaria ser regulamentada por outra de grau inferior devido ao que ele chama de caráter de moldura da norma. E a questão da lacuna do legislador seria uma ficção outorgando ao juiz a liberdade de julgar segundo seus valores ético-políticos. No ordenamento brasileiro este último seria permitido ex vi do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Segundo Bobbio, alguns juristas ao criticarem a ideia de completitude da lei usam o termo lacunas não em seu sentido técnico, mas ideológico. Ou seja, não criticam basicamente a falta de uma regra geral reguladora, mas sim daquela que representaria a ideia deles do que seria justo. Os juristas espicaçam também a teoria para indicar a dissonância entre a mens legis e a mens legislatores, i.e, a vontade expressa e a presumida da lei.

Os juspositivistas admitem tais casos, mas não os consideram como lacunas, pois poderiam ser sanados pelos processos auto-integrativos do direito, mediante a analogia legis e iuris e a interpretação extensiva, recursos que não são ações criativas e sim declarativas do direito.

REFERÊNCIA:

BOBBIO, Noberto. Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone. 1999
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais., 5º ed., 2007

Escrito por Diego Carmo, estudante de Direito da UESC

Lei 11.923/09 - Sequestro relâmpago

Fonte: Presidência da República

LEI Nº 11.923, DE 17 DE ABRIL DE 2009.


Acrescenta parágrafo ao art. 158 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tipificar o chamado “sequestro relâmpago”.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 158 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3o:

“Art. 158. ....................................................................

............................................................................................

§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 17 de abril de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
José Antonio Dias Toffoli

Link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11923.htm

sexta-feira, 17 de abril de 2009

Da impossibilidade da definição do direito

Difícil tarefa é o de definir algo o qual não se tenha nem consenso muito mesmo uma forma concreta. Segundo Gadamer¹ tudo que pode ser compreendido é linguagem, mas não poderá sê-lo em sua totalidade. Partindo dessa primeira dificuldade de se compreender algo em sua inteireza, ainda há um outro problema na tarefa de delimitação do direito.

Segundo Heidegger² toda razão ou questão já importa consciente ou inconscientemente uma resposta ou solução do perguntado. Tem-se aí outro problema o qual seja a influência do pesquisador sobre a coisa pesquisada. Dependendo de que escola se filie, o jurista pode apresentar definições dissonantes acerca do que vem a ser o Direito.

De acordo com uma definição semântica, o vocábulo advém do adjetivo latino directus e significa qualidade daquilo que é reto, que não possui inclinação ou desvio. Tal vernáculo surgiu na Idade Medieval, pois os romanos empregavam a palavra Jus para designar o que era considerado lícito.

Mas o que realmente interessa é a definição real ou lógica do direito, pois tal delimitação tem como escopo assinalar as notas gerais e específicas do objeto, com a finalidade de diferi-lo de qualquer outro. Para se atender aos pressupostos da lógica formal há que se apontar o gênero próximo e suas semelhanças e a diferença específica. Os gêneros mais próximos do Direito são a Moral, as Regras do Trato Social e Religião. Já se inferindo daí ser o direito um conjunto de normas sociais elaboradas de homem para homem.

O que diferiria estes daquele, seria seu caráter coercitivo e para alguns o seu critério de justiça. Tendo-se aí uma primeira definição do direito, no dizer de PAULO NADER³ : “um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça.”

Dependendo, como já assinalado, da escola jurídica a qual se compactue, há diversas outras concepções do que seria o Direito. Seguindo a escola egológica o Direito seria segundo Grócio: “o conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis (instinto de vida gregária)”. A Kantiana dirá: “é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade.”

A escola Tridimensional nas palavras de seu grande mentor REALE, prelecionará que o direito é a integração normativa de fatos segundo valores. Ressaltando assim que o Direito é um fato social emergido de seu bojo da coletividade, a qual incidi um valor que deva ser tutela e protegido pelo Estado, sendo a Justiça a sua maior valoração e o fim último do Direito.

Patente por tanto a impossibilidade de unicidade tão pouco de objetividade em expor o que é o Direito. Se o pesquisador for de têmpora legalista dirá ser o Direito imbricado com o Estado, sendo, portanto, somente uma morna jurídica; se for idealista, identificará a justiça como seu espeque e fim último.

REFERÊNCIAS:
¹GADAMER, Hans-Georg Apud Ernildo Stein in Mais, caderno especial de Domingo da Folha de São Paulo, 24/03/02.
²HEIDEGGER, Martin Apud REALE, Miguel In Lições Preliminares de Direito, 27º ed., São Paulo: Saraiva, 2009
³NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 30º ed., Rio de Janeiro: Forense., 2008

Escrito por Diego Carmo, estudante de Direito da UESC

VIOLÊNCIA E DIREITO

A violência é algo inevitavelmente intrínseco à sociedade. Segundo Weber, toda relação social é dotada de uma expectativa a uma atitude de outrem, onde esta não ocorrendo geraria um conflito entre as partes. Caberia ao Estado, portanto, dirimir tais confrontos, e não o fazendo, a sociedade reagiria de forma a suprimir essa inércia estatal. O homem, microcosmo da sociedade, é ao dizer de Sartre, um ser ansioso, aspirante. No entanto, seus desejos entrarão em choque com os de outras pessoas, muita vez, pondo-lhe empecilhos ou esboroando-os.

Ao sentir-se, desse modo, desrespeitado, nutre um ascendente ânimo de revindita que se exterioriza em atos destrutivos seja contra a pessoa do agressor ou mesmo da sociedade com um todo. É o caso, v.g, de alguém que pratica justiça por seus próprios alvitres.

Seguindo o raciocínio do Filósofo da Liberdade, o ser humano ao reagir pela violência, não significa sua desagregação, mas sua libertação na violência. Libertação essa, de cadeias postas não por seu consentimento, ou até conhecimento, mas à sua revelia.

A economia de uma sociedade, parte de sua estrutura, condiciona sua política, superestrutura, como afirmava Marx. Ou seja, um dos fatos condicionantes do modo de agir, pensar e governar é precipuamente as relações econômicas. Estas por sua vez não são abertas, democráticas, mas sim fechadas, restritas a um ínfimo grupo social dominante. Ao dominar o poder econômico, dominariam também o cenário político, jurídico e ideológico. Para manter-se no poder, imporiam regras que lhe beneficiariam, alijando assim a maioria da coletividade.

Ao ver-se desprotegida e amarrada por grilhões, a sociedade só conseguiria libertar-se reagindo pela violência, já que as formas jurídicas e democráticas estariam concentradas nas mãos dos seus algozes. Por isso, Rousseau afirmava que o homem em toda a parte encontrava-se preso e Marx complementaria enfatizando ser a violência a sua única forma de libertar-se.

O Direito entraria nesse ínterim com uma função apaziguadora, de composição desses conflitos de interesses. Primeiramente necessária é uma concepção introdutória a cerca do Direito. Ele é linguagem e discurso do poder. Apenas este possui legitimidade para concebê-lo e somente aquele, o direito, para limitá-lo. Sendo, então, linguagem, não é realidade natural ou inerente ao ser humano, mas sim criado, construído, imposto.

Para os jusnaturalistas, em especial Pufendorf, o direito era essencialmente proibitivo em decorrência da “natureza decaída” do homem. Justificativa da máxima Lex jubeat, non suadeat( a lei obriga, não persuade). A lei ao ser elaborada regula um instituto social, suporte fático, de relevância à coletividade a qual esta incide um valor que deva ser protegido. Ou seja, a lei em sua essência possui um caráter axiológico que a norteia.

Em suma, pode-se afirmar que o homem como um ser que possui interesses, haverá a necessidade de compô-los, solucionar os possíveis conflitos entre as mais diversas aspirações. Onde se erige a figura do direito como uma solução aos conflitos da sociedade e a criação da noção de crime e pena, os quais serão abordados oportunamente.

Escrito por Diego Carmo, estudante de direito da UESC

Positivação do Culturalismo no Ordenamento Jurídico Brasileiro


O termo “positivação”, não se refere a corrente teórica do Positivismo Jurídico de Hans Kelsen, mas, ao ato de conferir positividade a um valor. A norma positivada sempre tem um valor embutido, sendo um produto do pensamento humano, constituindo assim a cultura em uma realidade objetivada.

O culturalismo só se torna válido a partir do momento que sai do mundo ideal para o mundo real, isso se torna possível através da positivação. Esta foi descrita pelo ilustre jurista Miguel Reale quando supervisionou a elaboração do Código Civil de 2002, por ser o precursor dessa corrente filosófica no Brasil. O culturalismo realiano se sobrepôs à preocupação das Escolas da Exegese e Pandectista que se faziam presentes no Código Civil de 1916.

O Código Civil de 2002 sendo influenciado pelo culturalismo, uma nova hermenêutica a esse código surge. O Direito deve ser compreendido em constante vinculação com valores sociais e éticos.

A influência de Reale foi imprescindível para que as normas presentes nesse código evoluíssem junto com a cultura da sociedade brasileira. Esta sociedade
deixou de ser rural e patriarcal para se tornar uma sociedade mais igualitária em direitos.

Muitos são os exemplos de evolução cultural presente no Novo Código Civil, como: a união estável equiparada ao casamento como unidade constituidora de família; a igualdade real entre os cônjuges, marido e mulher, pós Código de 2002 podem colocar o nome um do outro; os filhos fora do casamento ou adotivos hoje usufruem dos mesmo direitos dos filhos concebidos no matrimônio. O novo código preservou muito mais a unidade familiar.

Posto isso, foi de fundamental importância para a evolução do sistema de normas jurídicas brasileiro a influencia do culturalismo no Código Civil de 2002. Este culturalismo possibilitou uma modificação substancial na rígida estrutura formal do antigo código. Então, há a necessidade de se conhecer mais a base teórica do novo código para que se possa efetivar as normas jurídicas vigentes.



REALE, Miguel. Sentido do Novo Código Civil. Disponível em: www.miguelreale.com.br


Escrito por Victor Fagundes Marques, estudante de Direito da Uesc

quinta-feira, 16 de abril de 2009

IMPORTÂNCIA DA DISCIPLINA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO NA FORMAÇÃO ACADÊMICA DO ESTUDANTE DE DIREITO


Para alguns doutrinadores a disciplina de Introdução ao Estudo do Direito não pode ser considerada como uma ciência, devido a não possuir objeto próprio, Sendo considerada como um sistema de idéias sistematizadas para atender a uma finalidade pedagógica. Essa disciplina é de fundamental importância para os graduandos, visto que seus conceitos são basilares a construção de um raciocínio jurídico, abrangendo noções sociológicas, históricas e filosóficas, com o fito de apresentar Direito de forma global, desde como uma ciência a um sistema de normas, conforme expõe REALE (2001, p. 10):
A Introdução ao Estudo do Direito é um sistema de conhecimentos, recebidos de múltiplas fontes de informação, destinado a oferecer os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de linguagem e de método, com uma visão preliminar das partes que o compõem e de sua complementaridade, bem como de sua situação na história da cultura.

A matéria Introdução ao Estudo do Direito já foi denominada: introdução ao direito, introdução às ciências jurídicas, enciclopédia jurídica, introdução geral ao direito, introdução enciclopédica ao direito, introdução ao direito e às ciências sociais, introdução às ciências jurídicas e sociais, prolegômenos do direito, teoria geral do direito. Porém, a Portaria n 1886/94, art. 6°, I, do Ministério da Educação e do Desporto, tal disciplina denominou a disciplina pela designação que atualmente é conhecida.

Os alunos que ingressam na Universidade, muitas vezes, nunca antes tinham tido contato com normas jurídicas e desconhecem os princípios fundamentais do Direito, como dotar de segurança e equilíbrio as relações sociais, a equidade e a busca de dar a cada um o que é seu. Pode-se metaforicamente afirmar que esses alunos são como desbravadores de um território completamente inexplorado e desconhecido (Direito) e a disciplina Introdução ao Estudo do Direito, funciona como um mapa simples que mostra de forma sucinta o território.

A Introdução ao Estudo do Direito ocasiona ao graduando uma visão geral do Direito, devendo ser empregada dogmaticamente para propiciar uma base à ciência jurídica, pois impossível seria apreender primeiramente essa disciplinar zeteticamente, já que a critica só surge após o conhecimento aprofundado e concreto de algo, para só assim ser questionado posteriormente.

É considerada uma disciplina autônoma, pois agrupa conceitos e princípios de outras matérias jurídicas, como Sociologia Jurídica, Filosofia do Direito, História do Direito e não deve focalizar em conceitos específicos, já que iria de encontro ao seu escopo dessa de fornecer uma visão do conjunto do Direito e os lineamentos da técnica jurídica.

Desempenha também a função de propiciar a construção de uma consciência jurídica e familiarizar o estudante com a Ciência do Direito e o introduzir na terminologia técnico-jurídica, podendo ser considerada uma disciplina propedêutica aos ramos do Direito, evitando o aprendizado de conceitos específicos pertencentes a uma matéria específica.

Os principais assuntos abordados são: a relação entre o Direito e a Sociedade, a definição e os elementos do Direito, a distinção entre Direito Positivo e Direito Natural, Direito objetivo, Direito subjetivo, Direito e moral, as fontes do Direito, a divisão do Direito em Público e Privado, Hermenêutica Jurídica, Enciclopédia Jurídica, Relação Jurídica, Atos ilícitos, Fato e Negócio Jurídico, eficácia da lei no tempo e no espaço, entre outros.

Mesmo não sendo considerada como uma ciência por não possuir um objeto próprio, mas é uma disciplina epistemológica por: dar uma visão sintética da ciência jurídica; definir e delimitar, com precisão, os conceitos jurídicos fundamentais, que serão utilizados pelo jurista na elaboração da ciência jurídica; e por apresentar, de modo sintético, as escolas científico-jurídicas.

Posto isso, a disciplina de Introdução ao Estudo do Direito tem o papel preponderante para o graduando, pois delimita as noções, conceitos e áreas essenciais, dentro da imensidão que é o Direito, para dar maior segurança e conhecimento àqueles, sem essa disciplina o estudante não teria nenhuma base sólida para enfrentar a profundidade de conhecimento que os ramos jurídicos impõem. Pode-se dizer que essa disciplina é essencial para a formação não apenas do acadêmico, mas de um eficiente operador do Direito e jurista, como dispôs brilhantemente HERKENHOFF (2000, p. 15):
“Um dos objetivos da Introdução ao Direito é estimular a reflexão do aluno sobre o papel que o Direito desempenha ou pode desempenhar dentro da estrutura social, para desencadear a discussão sobre a missão dos operadores de direito e dos juristas”.


DINIZ, Maria Helena. Compendio de introdução a ciência do direito. 18.ed., rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito: introdução ao estudo do direito. 39. ed Rio de Janeiro: Forense, 2007.
HERKENHOFF, João Baptista. Para Gostar do Direito. 3ª ed. Ver. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 18. ed. , rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001.


Escrito por Aiesca de Carvalho Mendes, estudante de Direito da Uesc.

Visão Publicista do Direito


Publicização é um neologismo criado para definir uma nova tendência do Direito, onde toda matéria legislada teria caráter público. Mesmo relações entre particulares teriam que ser de direito público, porque de uma forma ou de outra, essas relações influem na ordem social.

Os adeptos desta publicização contestam o sábio conceito de Montesquieu, consoante o qual não se devem regular segundo os princípios do direito político as coisas que dependem dos princípios do direito civil. Nesta mesma linha de pensamento, Bacon relaciona jus privatum sub tutela juris publici latet. Jellinek declarou: “O Direito Privado só é possível porque existe o Direito Público.”

Segundo essa corrente teórica, deve-se entender que todo Direito é Público. Kelsen ensina que toda ordem jurídica se apóia na vontade do Estado, o direito privado não passaria de uma individualização da norma geral, pois, o próprio Estado se confunde com o Direito :
“Se se conceituar a diferença decisiva entre direito privado e público, como a diferença entre dois métodos de produção do direito, reconhece-se, nos denominados atos públicos do Estado, exatamente atos jurídicos, como nos negócios jurídicos privados; percebe-se, antes de tudo, que a manifestação de vontade constitutiva da situação de fato, criado de direito, em ambos os casos, só é a continuação do processo de formação da vontade estatal, assim como na norma autoritária e também no negócio jurídico privado, somente a individualização de uma norma geral.”

Essa influência do Estado na órbita originalmente privada se torna, hodiernamente, cada vez mais freqüente. O direito de família, obrigações e propriedade, sofrem paulatinamente intervenção estatal, em razão de ordenar um organismo de vital importância para o Estado. Até o Direito do Trabalho que é originalmente privado toma rumo a publicização, devido à teoria do risco, nos acidentes de trabalho.

Para Michele Giorgianni , um dos principais fatores das transformações por que passou o Direito Privado no Século XIX é o advento da idéia moderna de Estado, segundo a qual a este devem ser atribuídas funções antes deixadas a cargo do particular. De fato, esta evolução corresponde exatamente às idéias filosóficas do Século XIX: o criticismo Kantiano, o idealismo, o romantismo, e o historicismo dão novo valor ao ‘grupo’, à ‘sociedade’, à ‘nação’, ao Estado, acabando por atribuir a este último a função de equilibrar a ‘liberdade’ dos indivíduos com a ‘necessidade’ da sociedade.

A publicização é uma tendência socialista do ordenamento jurídico. O socialismo reivindica uma progressiva publicização, admitindo a permanência de uma reduzida parcela de relações sociais sob o domínio do Direito Privado, passível ainda de interferência do Estado, desde que reclamada pelos interesses sociais. Para o liberalismo, o fundamental e mais importante é o Direito Privado, enquanto que o Direito Público é uma forma de proteção ao Direito Privado, especialmente ao Direito de propriedade. A radicalização do liberalismo constitui o anarquismo, que pretende a privatização absoluta do Direito.

Portanto, a publicização do Direito vem galgando cada vez mais espaço no ordenamento jurídico, o eminente jurista Sílvio de Salvo Venoza postula em seu livro de Direito Civil Parte Geral, o seguinte:
“Esse fenômeno, que os juristas chamam de publicização do direito privado, é um fenômeno universal de socialização das relações jurídicas, da propriedade privada, do Direito, enfim.”

A publicização encontra arrimo no excesso de valoração constitucional. Como a Constituição está no topo da ordem jurídica, disciplinando todo o ordenamento jurídico, o direito privado, quer queira quer não, é regido pelo Direito Constitucional. Sendo este direito um direito público, conseqüentemente, o direito privado é regido pelo público. Porém, tal fato não significa o desaparecimento do direito privado, pois, a autonomia de vontade garantida pela liberdade individual, deve sobrepor a qualquer regime político e em um regime democrático deve ser resguardado a qualquer custo.

Por fim, não é verdade, ademais, que o Código Civil venha sendo substituído pela Constituição. Pensar assim é desvalorizar um e outro ramo do Direito. O Código conserva seu papel e espaço, disciplinando a essência das relações jurídicas privadas. Mas estas, agora, tornaram-se qualificadas pela norma pública, circunstância que, a rigor, não delimita a vontade, antes a valoriza, emprestando-lhe relevo maior, na medida em que cumpre agora dois objetivos: satisfazer os particulares e preservar o interesse social. No passado, o operário trabalhava apenas para pane lucrando; agora, trabalha para preservar a dignidade.


BACON APUD NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 30 ed. Pg. 99.
JELLINEK APUD NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 30 ed. Pg. 99.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: RT, 2007. 5 ed. Pg. 128.
GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e suas Atuais Fronteiras. São Paulo, 1998. N.747. pg.39.


Escrito por Diego Carmo de Sousa e Victor Fagundes Marques, ambos estudantes de Direito da Uesc.

CCJ do Senado aprova proposta que proíbe membros do MP de advogar

Fonte: OAB

Brasília, 15/04/2009 - A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado aprovou hoje (15) o parecer do senador Demóstenes Torres (DEM-GO) que considera incompatível o exercício da advocacia para integrantes do Ministério Público que exerçam funções diretas ou indiretas. O parecer de Demóstenes é pela proibição do exercício das duas funções. A proposta teve origem na Câmara dos Deputados e altera a lei que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94). Atualmente, a proibição de exercer a advocacia só existe para ocupantes de cargos em órgãos do Poder Judiciário e aos que exercem serviços notariais e de registro.

Demóstenes Torres defendeu em seu relatório que os impedimentos dos integrantes do Poder Judiciário são os mesmos que se referem aos membros do Ministério Público e, por isso, manifestou-se pela proibição. Se a juiz de direito é proibido o exercício da advocacia enquanto na magistratura, então a membros do Ministério Público também deve ser, até que se aposentem, disse o senador.

Link: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=16480

quarta-feira, 15 de abril de 2009

Segunda Turma: penhora de salário não ofende dignidade da pessoa humana

Fonte: TST

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a decisão que determinou a penhora de 50% dos salários dos sócios do hospital Miguel Couto Ltda., de Belo Horizonte (MG), entre eles um servidor público, para fazer frente ao pagamento de dívidas trabalhistas. Com base em voto do ministro Vantuil Abdala, os ministros rejeitaram, por unanimidade, a alegação da defesa do servidor público de que seus vencimentos seriam impenhoráveis por força de dispositivos legal e constitucional que dispõem sobre a impenhorabilidade de salário e sobre a dignidade da pessoa humana.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) – interpretando dispositivo do Código de Processo Civil (CPC, artigo 649) que classifica como “absolutamente impenhoráveis” os vencimentos dos funcionários públicos, soldos e os salários, salvo para pagamento de pensão alimentícia -, concluiu pela possibilidade da penhora em razão da natureza alimentar que tem o crédito trabalhista. Para o TRT/MG, o artigo do CPC deve ser interpretado em sintonia com normas de proteção ao trabalho, e, portanto, não se pode admitir que devedores se desvencilhem de suas obrigações sob o argumento de que seus salários são impenhoráveis ao mesmo tempo em que são devedores de salários de terceiros.

No recurso ao TST, a defesa do sócio alegou que a penhora de parte considerável (50%) de seus vencimentos poderia lhe causar inúmeros problemas, “suprimindo-lhe os meios para uma vida digna e saudável”, violando assim a Constituição Federal e o dispositivo que trata da dignidade da pessoa humana (artigo 1º , inciso III). A defesa alegou também que há nos autos prova cabal de que as contas-correntes que ele mantém no Banco do Brasil e no Itaú são utilizadas para receber seus vencimentos de servidor público, sendo, e, portanto, protegidas pela regra da impenhorabilidade.

Ao rejeitar os argumentos, o ministro Vantuil Abdala afirmou que “não se verifica como a conclusão do Tribunal Regional que determinou a penhora de metade dos vencimentos do servidor público (na condição de sócio executado) para pagar valores que este devia a trabalhadores possa violar o princípio da dignidade da pessoa humana”.

AIRR 1027/2005-013-03-40.7

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Em que consiste a tarefa de interpretar o Direito?

Interpretar é o ato de elucidar o sentido de alguma coisa. Toda obra humana de caráter cultural é impregnado de significados que é passível de interpretação, o Direito é uma dessas obras. Interpretar o Direito representa expor o seu sentido e o seu alcance. A tarefa do interprete do Direito é levar ao homem o conhecimento pleno das expressões normativas, com o fito de aplicá-las a relações sociais.

Na antiguidade, a interpretação não tinha esse caráter essencial como existe nos tempos modernos. Justiniano proibia a interpretação das normas do seu Corpus Juris. Porém, com o advento das Escolas Jus naturalista passa a existir a consciência de que a teoria jurídica é uma teoria hermenêutica. A partir de então a efetividade do Direito estar sujeito a qualidade da interpretação realizada pelo aplicador das normas e ao legislador que formula as leis.

A interpretação do direito consiste essencialmente na adaptação da norma escrita que é geral para um caso concreto, seguindo os anseios sociais e a vontade do legislador em sua elaboração. A tarefa de interpretar tem que seguir o artigo 5º da LICC “na aplicação da lei, o juiz tenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, é uma regra de interpretação, que não passa de um simples critério de orientação.

A Ciência do Direito distingue-se das ciências humanas sobre o caráter interpretativo, pois o Direito tem como objetivo não apenas a compreensão, mas, sobretudo, revelar o poder e o alcance das normas. Sendo assim uma ciência jurídica hermenêutica. Torna-se assim, imprescindível ao jurista avaliar as condições de aplicação das normas, já que elas impõem um caráter imperativo. A interpretação das normas jurídicas não é uma tarefa simples e de única via, pois há varias técnicas interpretativas. São elas: interpretação gramatical, lógica, sistemática, teleológica, histórico-evolutiva.

A interpretação gramatical é aquela no qual o jurista baseia-se no sentido literal da norma, ou seja, com o objetivo de esgotar o sentido do texto. Nesse tipo há o uso do principio da economia de pensamento, que nada mais é do que a busca de uma definição, seja ela de aspecto onomasiologico (uso da palavra para designar um fato) ou semasiológico (significado normativo). Contudo, a interpretação gramatical não é de fato rica para o jurista, tendo este, que muitas vezes, utilizar-se de técnicas mais irrestritas e dinâmicas. O doutor Tércio de Sampaio avalia que essa técnica como o começo do processo e não fim da interpretação.

A interpretação lógica prioriza o impedimento de usos incompatíveis (problema analítico e empírico), buscando assim a coerência. Para evitar a incompatibilidade, o jurista possui três métodos: atitude formal, atitude prática e atitude diplomática.

A atitude formal tem o objetivo de criar regras gerais, utilizadas antes do surgimento do caso concreto, com o intuito de evitar incompatibilidades, ou seja, aplicar as leis ao caso concreto, busca as condições de decidibilidade. Temos assim, as regras a respeito da: simultaneidade de leis, a irretroatividade, casos de retroatividade para beneficio de uma das partes, a extraterritorialidade, territorialidade e as normas intertemporais.

Já a atitude prática evita a incompatibilidade, a partir, da análise das situações, sendo assim, há uma análise primeira do caso concreto, para depois, avaliar qual lei incidirá sobre este, buscando assim, os critérios de justiça e equidade. Esta técnica é utilizada nas jurisprudências, criadas pelos juízes e tribunais decorrentes de casos conflituosos.

A atitude diplomática ocorre quando o intérprete cria uma saída, evitando assim, incompatibilidade. Muitas vezes, essa “saída” é provisória, ou apenas para determinado caso dado.

A interpretação sistemática busca descobrir o sentido e alcance da norma, situando-a no conjunto do sistema jurídico; busca compreendê-la como parte integrante de um todo, em conexão com as demais normas jurídicas que com ela se articulam logicamente.

Quando a interpretação tem o sentido não-formal ocorre sempre à teleologia, ou seja, quando se procura descobrir o fim que a lei se propõe. Porém, não se deve analisar o fim de acordo com apenas uma norma, mas sim, de acordo como ordenamento jurídico; tendo uma visão ampla. O uso teleológico envolve o interpretador na criação do direito. A interpretação histórico-evolutivo ocorre quando as necessidades sociais atuais não são coerentes com a lei criada pelo legislador em determinado momento histórico. Torna-se então, necessária uma revisão social com o escopo de obter da norma a sua eficácia. Ocorre nesses casos, à incompatibilidade entre a noção mens legislatoris e mens legis transformando a hermenêutica numa integração do direito.

É de suma importância a integração do Direito que é o preenchimento das lacunas da lei, com o escopo de que se possa resolver toda e qualquer demanda jurídica, não importa de que forma, para não deixar ninguém em desamparo legal. É um problema lógico da completude do sistema de normas. O problema da integração coloca ainda a questão dos instrumentos integradores. A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4º, estabelece que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Muito se confunde a lacuna da lei com os comportamentos juridicamente indiferentes. Tudo que a lei não abrange é permitido, por força do princípio nullum crimen nulla poena sine lege. Os comportamentos juridicamente indiferentes seguem essa regra por não serem indesejados pela sociedade onde elas estão, porém, no caso da lacuna é diferente. Na lacuna o legislador deixa de legislar algo imprescindível, que caso a coisa não legislada vem acontecer, a sociedade não ficará satisfeita, ocasionando conflitos.

Sem essa lacuna o interprete estaria sem defesas contra uma estrita legalidade, caso a lei cobrisse todas as lacunas, ele não teria meios de revolver o conflito entre a dura letra da lei e as exigências peculiares da eqüidade. Hodiernamente, os legisladores têm tentado cobrir todas as lacunas, com um excesso de leis vigorando e não vêm logrando êxito.

A tarefa de interpretar o Direito revela-se como uma atividade semelhante a do ourives, através da matéria-prima, há uma arte que dá significado a ela. No Direito não pode haver interpretação sem a “matéria-prima”: a lei. O jurista, jamais pode deixar de analisar a lei. Pode-se dizer assim, que a dogmática jurídica funciona como a base da hermenêutica. Posto isto, essa árdua tarefa de interpretação do Direito é feita por magistrados (nas jurisprudências) e doutrinadores (em suas obras). Tendo assim, o alto grau de conhecimento da lei para interpretá-la e melhor aplicá-la ao caso concreto. Porém, não se pode deixar que haja interpretações sem meios criteriosos, para que não ocorra interpretações infundadas. Devido a isso, torna-se de suma importância o estabelecimento de regras, métodos e princípios hermenêuticos, com o escopo de criar uma harmonia, evitando que os intérpretes fujam do principio fundamental do Direito: a busca da justiça e da equidade nas relações sociais. Em suma, o jurista jamais, deve-se esquecer, a balança como símbolo do Direito, na busca do equilíbrio, nem mesmo na interpretação do Direito.


NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 30 ed.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: RT, 2007. 5 ed.


Escrito por Aiesca de Carvalho Mendes e Victor Fagundes Marques, ambos estudantes de Direito da Uesc