Por Rodrigo Haidar
O Ministério Público não pode se manifestar depois da defesa preliminar do denunciado. A opinião é do próprio Ministério Público. Em parecer enviado ao Superior Tribunal de Justiça, a subprocuradora-geral da República Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira opina que seja retirada da denúncia contra o ex-reitor da Universidade de Brasília (UnB), Timothy Mulholland, a manifestação do Ministério Público Federal feita depois da defesa prévia ao recebimento da denúncia.
A discussão está nas mãos da 5ª Turma do STJ. Mulholland foi denunciado pelo MPF por crime de peculato (duas vezes) e formação de quadrilha. Os advogados do ex-reitor ofereceram a defesa preliminar e depositaram garantias em juízo. O juiz, então, notificou o Ministério Público para se manifestar sobre a resposta da defesa.
Em pedido de Habeas Corpus, a defesa do ex-reitor afirma que a manifestação do MP, nestes casos, é inconstitucional e fere o devido processo legal. O ministro Arnaldo Esteves, relator do caso no STJ, indeferiu pedido de liminar para suspender o curso da denúncia. Com o parecer do MP, o mérito já pode ser julgado.
No parecer (clique aqui para ler a íntegra), a subprocuradora revela a sensibilidade com a obediência às regras do processo que muitas vezes falta a alguns de seus colegas. Deborah escreve que a “não observância ao devido processo legal, na forma como previsto em diploma legal, constitui ofensa a preceito que veicula norma de direito fundamental, e, portanto, a nulidade que daí decorre jamais pode ser tida como meramente relativa”. E completa: “O desrespeito a direito fundamental tem por nota prejuízo ínsito e impossibilidade de convalidação”.
Com essas e outras observações, a subprocuradora recomenda que o STJ determine o desentranhamento da manifestação do Ministério Público, feita depois da defesa preliminar, do processo contra o hoje professor da UnB. A recomendação vai ao encontro da alegação dos advogados do professor, segundo os quais “ao falar por último nos autos, o Ministério Público ignorou a lógica processual penal que resguarda a possibilidade de a defesa por último se manifestar”.
Palavra final
A questão gira em torno do artigo 514 do Código de Processo Penal. De acordo com o dispositivo, “nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias”. Ou seja, antes de decidir se recebe a denúncia, o juiz permite a manifestação do denunciado. Advogados reclamam que, na prática, essa defesa prévia está ajudando o MP a corrigir falhas nas denúncias. O que fere o direito à ampla defesa.
Timothy Mulholland recorreu ao STJ porque em primeira e segunda instância os juízes consideraram que a réplica do Ministério Público não afronta a garantia da ampla defesa. Para o juiz de primeiro grau, o pronunciamento do MP “após a fase do art. 514 do CPP, mas antes de analisada a denúncia já oferecida, não enseja prejuízo aos denunciados, a quem, igualmente, já se garantiu amplo exercício do direito de defesa”. O entendimento foi mantido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
No pedido ao STJ, os advogados apontam para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a defesa tem o direito de, sempre, usar a palavra por último — e elencam votos dos ministros Marco Aurélio e Menezes Direito para corroborar a tese. Sustentam, ainda, que não é necessário demonstrar o prejuízo da parte nos casos de nulidade absoluta, como na ofensa ao devido processo legal.
Os advogados Frederico Donati Barbosa, Aldo de Campos Costa, Marcelo Turbay Freiria, Conrado Donati Antunes e Mayra Cotta Cardozo de Souza assinam o pedido de Habeas Corpus que tramita na 5ª Turma do STJ. A defesa pede o desentranhamento da manifestação do Ministério Público ou que o denunciado possa responder à réplica do MP.
Dinheiro acadêmico
Timothy Mulholland renunciou ao cargo de reitor da UnB depois de começar a ser investigado por mau uso de dinheiro da Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos (Finatec). O ex-reitor é acusado de comprar mobiliário de luxo com recursos da fundação para o seu apartamento funcional.
Na semana passada, o juiz federal Marcus Vinicius Reis Bastos, da 12ª Vara do Distrito Federal, rejeitou uma das denúncias por peculato apresentada pelo Ministério Público contra Mulholland (clique aqui para ler mais). O juiz afirmou que não foram apresentadas as “circunstâncias” do crime de peculato. “É que, a par de afirmar o desvio dos cofres públicos, não expõe as circunstâncias pelas quais teria sido perpretado o crime. A inicial acusatória silenciou acerca de quanto, quando, onde, como e em beneficio de quem os valores foram irregularmente empregados ”, escreveu.
Link: http://www.conjur.com.br/2009-abr-19/mp-nao-manifestar-depois-defesa-preliminar-mp
terça-feira, 21 de abril de 2009
segunda-feira, 20 de abril de 2009
Entrevista com Luigi Ferrajoli - Parte 2
FC — O garantismo necessita de uma estrutura cultural própria e, no Brasil, sentimos falta de uma base sólida voltada para estes valores. Este é um problema que se passa também aqui, na Itália?
LF — Sim, por certo. A realização de um modelo garantista está apoiada numa cultura garantística, fundada no respeito aos direitos do Homem.
Então, a jurisdição se torna um poder ambivalente ou um "contrapoder", que tem a missão de proteger as classes menos favorecidas do poder dos mais fortes. Mas, por outro lado, apresenta o mesmo perfil do poder tradicionalmente considerado.
As garantias penais e processuais penais, por sua vez, são técnicas de minimização do poder institucionalizado. E são particularmente relevantes estas "instituições-chave" inseridas na Constituição. É certo que, no Parlamento, há a vivificação da democracia política, mas são estas garantias que permitem um controle da legalidade e evitam o autoritarismo. Assim, a atuação prática dessas garantias está a exigir uma típica cultura, uma típica formação que, de um lado, possibilite uma independência em relação aos poderes do Estado e, de outro, que sensibilize para os direitos civis e políticos, em especial em relação aos mais desfavorecidos.
FC — Aproveitando o realce da necessidade de uma maior atenção aos hiposuficientes, como o senhor entende o conteúdo da fórmula jurídica "direito subjetivo público" em face da construção teórica do garantismo?
LF — A expressão nasce na cultura alemã do século passado e, depois, transfere-se para a italiana, pela obra de Santi Romano.
Na construção italiana, a fórmula "direito público subjetivo" está intimamente ligada à concessão de direitos pelo Estado com o objetivo de diminuir o papel dos direitos fundamentais. Isto porque, em sua origem, era uma idéia organicista e decisionista do Estado, de caráter anteiluminista, antejusnaturalístico, que nega o caráter social do Estado. O direito público subjetivo procuraria encerrar, então, uma autolimitação, uma auto-obrigação do poder estatal, que é uma idéia que, de fato, nega o caráter, por assim dizer, da existência de direitos contra o Estado.
Tudo isto está na base de uma certa visão que justifica a impossibilidade da existência de direitos fundamentais e mesmo de jurisdição contra o Estado. Mas na Europa há uma verdadeira revolução de paradigma constitucional e jurisdicional que vai de encontro ao denominado direito público subjetivo.
FC — Muitas vezes se argumenta que não podem andar juntas as idéias de garantismo e eficiência. Na sua visão, qual o conceito que se pode ter de eficiência para o direito e processo penal a partir de uma ótica garantística?
LF — Há de ser distinto o conceito de eficiência para o Direito e o processo penal. Para o Direito Penal há uma submissão da lei penal à lei fundamental, e o sistema processual será eficiente se realizar a tutela dos direitos fundamentais, estes nas suas mais variadas expressões, como a propriedade, honra, liberdade, etc.
Mas, por um outro lado, as expressões garantia e eficiência tendem a se confundir, para traduzir a menor intervenção penal possível e a máxima realização da tutela dos direitos fundamentais.
Surge, então, de um outro lado, aquilo que chamo de "reserva de Código", que dá uma certeza do Direito e, digamos, sua procedibilidade. Tais não se voltam contra o julgador, mas contra o legislador, que se vê limitado sobretudo na produção de legislações excepcionais, propagandísticas que, lamentavelmente, formam a maior parte do acervo de normas penais.
Voltando um pouco à garantia no seu aspecto processual, esta também compreende a correta aplicação da lei, ainda que, em certas ocasiões, não se atenda à opinião pública.
No entanto, o sistema como apontado é o único capaz de conferir a necessária credibilidade no funcionamento da jurisdição, fazendo uma maior aproximação do mecanismo da jurisdição e da população, que sente confiança na movimentação da máquina judicial a partir do respeito que esta confere às garantias fundamentais. O reverso da medalha produz a justiça privada, a fuga da jurisdição.
Retirado da internet: http://www.direitopenal.adv.br/artigo51.doc
LF — Sim, por certo. A realização de um modelo garantista está apoiada numa cultura garantística, fundada no respeito aos direitos do Homem.
Então, a jurisdição se torna um poder ambivalente ou um "contrapoder", que tem a missão de proteger as classes menos favorecidas do poder dos mais fortes. Mas, por outro lado, apresenta o mesmo perfil do poder tradicionalmente considerado.
As garantias penais e processuais penais, por sua vez, são técnicas de minimização do poder institucionalizado. E são particularmente relevantes estas "instituições-chave" inseridas na Constituição. É certo que, no Parlamento, há a vivificação da democracia política, mas são estas garantias que permitem um controle da legalidade e evitam o autoritarismo. Assim, a atuação prática dessas garantias está a exigir uma típica cultura, uma típica formação que, de um lado, possibilite uma independência em relação aos poderes do Estado e, de outro, que sensibilize para os direitos civis e políticos, em especial em relação aos mais desfavorecidos.
FC — Aproveitando o realce da necessidade de uma maior atenção aos hiposuficientes, como o senhor entende o conteúdo da fórmula jurídica "direito subjetivo público" em face da construção teórica do garantismo?
LF — A expressão nasce na cultura alemã do século passado e, depois, transfere-se para a italiana, pela obra de Santi Romano.
Na construção italiana, a fórmula "direito público subjetivo" está intimamente ligada à concessão de direitos pelo Estado com o objetivo de diminuir o papel dos direitos fundamentais. Isto porque, em sua origem, era uma idéia organicista e decisionista do Estado, de caráter anteiluminista, antejusnaturalístico, que nega o caráter social do Estado. O direito público subjetivo procuraria encerrar, então, uma autolimitação, uma auto-obrigação do poder estatal, que é uma idéia que, de fato, nega o caráter, por assim dizer, da existência de direitos contra o Estado.
Tudo isto está na base de uma certa visão que justifica a impossibilidade da existência de direitos fundamentais e mesmo de jurisdição contra o Estado. Mas na Europa há uma verdadeira revolução de paradigma constitucional e jurisdicional que vai de encontro ao denominado direito público subjetivo.
FC — Muitas vezes se argumenta que não podem andar juntas as idéias de garantismo e eficiência. Na sua visão, qual o conceito que se pode ter de eficiência para o direito e processo penal a partir de uma ótica garantística?
LF — Há de ser distinto o conceito de eficiência para o Direito e o processo penal. Para o Direito Penal há uma submissão da lei penal à lei fundamental, e o sistema processual será eficiente se realizar a tutela dos direitos fundamentais, estes nas suas mais variadas expressões, como a propriedade, honra, liberdade, etc.
Mas, por um outro lado, as expressões garantia e eficiência tendem a se confundir, para traduzir a menor intervenção penal possível e a máxima realização da tutela dos direitos fundamentais.
Surge, então, de um outro lado, aquilo que chamo de "reserva de Código", que dá uma certeza do Direito e, digamos, sua procedibilidade. Tais não se voltam contra o julgador, mas contra o legislador, que se vê limitado sobretudo na produção de legislações excepcionais, propagandísticas que, lamentavelmente, formam a maior parte do acervo de normas penais.
Voltando um pouco à garantia no seu aspecto processual, esta também compreende a correta aplicação da lei, ainda que, em certas ocasiões, não se atenda à opinião pública.
No entanto, o sistema como apontado é o único capaz de conferir a necessária credibilidade no funcionamento da jurisdição, fazendo uma maior aproximação do mecanismo da jurisdição e da população, que sente confiança na movimentação da máquina judicial a partir do respeito que esta confere às garantias fundamentais. O reverso da medalha produz a justiça privada, a fuga da jurisdição.
Retirado da internet: http://www.direitopenal.adv.br/artigo51.doc
Lei nº 11.925/09 - Modifica artigos da CLT
Dá nova redação aos arts. 830 e 895 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Os arts. 830 e 895 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos." (NR)
"Art. 895. ......................................................
I - das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e
II - das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos.
......................................................................." (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.
Brasília, 17 de abril de 2009; 188º da Independência e 121º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Carlos Lupi
17 de Abril de 2009
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Os arts. 830 e 895 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 830. O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos." (NR)
"Art. 895. ......................................................
I - das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias; e
II - das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos.
......................................................................." (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.
Brasília, 17 de abril de 2009; 188º da Independência e 121º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Carlos Lupi
17 de Abril de 2009
A RELAÇÃO ENTRE DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL
É majoritária a doutrina jurídica que afirma uma distinção, ou melhor, uma separação entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, afirmando que ambos são norteados por práticas diferenciadas, sendo considerados apenas como acessórios.
Contudo, antes que se possa verificar que não há um limite entre esses dois ramos, mas sim uma complementaridade entre ambos, torna-se imprescindível nortear sobre o que é o Direito Processual Penal e o seu âmbito de atuação.
As relações humanas são dotadas de conflitos, irregularidades e desequilíbrio; com isso o Direito surge para resguardar os valores fundamentais, haja vista que é imprescindível a tutela jurídica sob as condutas, os bens e as relações mais importantes, não podendo o Direito incidir sobre as relações sem grau de importância para harmonização, do corpo social, como por exemplo, as relações entre amigos. Além disso, o Direito busca diminuir a interferência exacerbada e até mesmo a dominação explícita do Estado sobre os indivíduos.
Entretanto, o jus puniendi, ou seja, o direito de punir é exercido somente pelo Estado, não podendo ser transmitido aos particulares, mas verifica-se que o próprio Direito Penal objetivo restringe o campo de atuação do ius puniendi, visto que o Estado deve punir de acordo com as normas e princípios estabelecidos pelo Direito Penal positivo, conforme salienta brilhantemente Bittencourt (2003, p. 07):
“[...] o direito de punir, é limitado pelo próprio Direito Penal objetivo, que estabelece os seus limites e pelo direito de liberdade assegurado constitucionalmente a todos os indivíduos”.
Importante frisar que o jus puninedi tanto pode ser abstrato, como in concreto. O jus puniendi in concreto refere-se ao poder-dever do Estado em exigir que o Direito Penal objetivo não seja violado, sob pena de ser aplicada uma sanção ao violador da norma. Já o jus puniendi in concreto é o poder-dever do Estado de aplicar, concretamente, a sanção cominada no preceito secundário da norma incriminadora ao autor da infração, ou seja, é a concretude na aplicação da pena.
Contudo, o Estado não pode dispor do jus puniendi de forma direta e imediata, devendo assim estar limitado pelas leis. Então, surge a necessidade de que o processo regule as relações jurídico-penais, com o escopo de dotá-las de segurança jurídica e a impedir abusos de Poder.
A aplicação das penas deve obedecer a um rito formal, de acordo com as formalidades prescritas previamente em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais. As leis processuais estabelecem as regras, princípios e formalidades que devem ser observadas para se prolatar a sentença. Cabendo somente ao o Juiz, que é a pessoa investida do poder soberano do Estado, para, em cada caso concreto, declarar o direito.
O conceito de Direito Processual Penal por Marque consiste no:
“Conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal objetivo, a sistematização dos órgãos da jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal”.
Conforme foi verificado anteriormente há uma ligação profunda entre o Direito Penal e Processual Penal, devido a não existência de um sem o outro. Ou seja, o Direito Penal só pode ser aplicado através dos procedimentos formais presentes no Direito Processual Penal. Também seria inconcebível a atuação de procedimentos jurídicos formais sem a existência de normas de cunho material.
Somente através do processo (devido processo legal) será possível ao Estado verificar se houve ou não crime, se o agente agiu com dolo ou culpa, o momento da execução do crime, se a prova é licita ou não, se a conduta está de fato tipificada; e ocorrerá também o exercício do princípio do contraditório, da ampla defesa, da verdade real, etc.
Sendo assim, não se pode haver uma delimitação entre quais normais penais devem incidir na órbita do processo penal. Em outras palavras, as normas e princípios que norteiam o Direito Penal, como o princípio da fragmentariedade, da legalidade, da humanidade, da irretroatividade das leis mais severas, entre outros, devem estar presente ao longo do processo. Sendo impossível haver coerência na doutrina, que afirma que certas normas existentes no Direito Penal não são aplicadas no processo penal.
Paulo Queiroz faz uma advertência a respeito do processo de conhecimento não se transformar numa antecipação da execução da sentença, nos casos de prisão provisória, resultando em um castigo antecipado, envolvido por normas processuais falhas, já que o objetivo do processo penal é o de assegurar um julgamento justo e dentro das normas e princípios constitucionais.
Em suma, os dois ramos jurídicos analisados são complementares, não podendo ser considerados apenas como uma relação meio-fim, ou, um instrumento de concretização, conforme salienta a maior parte da doutrina, mas sim ,analisados como magnificamente traduz Queiroz:
“[...] o processo penal nada mais é do que um continuum do direito penal, ou seja, é o direito penal em movimento, e, pois, formam uma unidade”.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003.8 ed. Pg. 07.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas (SP): Millennium, 2000. 2. ed. atual.
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Lumen Juris, 2008. 4 ed. Pg. 06.
Escrito por Aiesca de Carvalho Mendes, estudante de Direito da Uesc
domingo, 19 de abril de 2009
Entrevista com Luigi Ferrajoli - Parte 1
A Teoria do Garantismo e seus Reflexos no Direito e no Processo Penal
Entrevista com Luigi Ferrajoli, concedida a Fauzi Hassan Choukr
Fauzi Hassan Choukr — Na sua obra "Direito e Razão" existe um tríplice conceito de garantismo, sendo que todos eles trabalham com uma definição de soberania no sentido clássico. Pergunto-lhe: como pode operar o garantismo num mundo globalizado social e politicamente?
Luigi Ferrajoli — Garantismo é antes de tudo um modelo de Direito. Neste sentido, significa submissão à lei constitucional, à qual todos deverão ser sujeitados, sendo incorreto vinculá-lo a qualquer soberania interna de poderes institucionalizados, pois esta noção de soberania foi dissolvida pelo constitucionalismo. Como decorrência, todos os poderes estão submetidos à vontade da lei que transformará os direitos fundamentais em direito constitucional interno. Dito isto, o grande problema que o garantismo enfrenta é também o de submeter à lei os poderes privados, além dos poderes estatais.
Parece-me que o garantismo tem possibilidades de desenvolvimento que dependem de variados processos, como o constitucional e o cultural, e que fogem à tradição liberal clássica.
Antes de tudo é necessário recordar que o garantismo nasce no âmbito dos direitos individuais, na tradição iluminista, como forma de limite ao poder soberano estatal (liberdade pessoal, de consciência, etc.), sendo necessário precisar, ainda, que teve muita influência nesse processo a estipulação dos direitos positivos sociais, agregados aos direitos negativos de liberdade.
A segunda direção do garantismo é aquela ligada aos direitos privados. O garantismo, que sempre foi elaborado no confronto dos poderes públicos, deve ser também transposto para o confronto dos poderes privados, apenas que não há uma dimensão constitucional para isso, donde há uma idéia de onipotência do mercado.
FC — Este sentido de liberalismo então não é compatível com a idéia de garantismo?
LF — Seguramente há dois significados para as idéias de liberalismo e democracia.
De um lado, democracia como exteriorização da vontade da maioria. Esta maioria poderia, nessa concepção, fazer aquilo que quisesse. Naturalmente esta é uma idéia paradoxal, autoritária, lesiva dos direitos das minorias. Esta concepção clássica de democracia é válida, mas é apenas uma das dimensões. É a dimensão política, a dimensão de quem decide, mas é necessário ter em conta em relação a que esta decisão é tomada, daquilo que é deixado à discricionariedade para ser decidido.
Mas eu defendo que a matéria decidível está circunscrita àquilo que não deve ser objeto de nenhuma decisão de poder soberano. A maioria deve estar restrita a decidir sobre as regras formais, a forma da decisão. Mas deve ficar claro que esta dimensão procedimental é insuficiente para o conceito de democracia. O constitucionalismo vinculou também o legislador, não apenas na forma de produção normativa, mas também no seu conteúdo.
Assim, o chamado Estado Democrático de Direito, como um sistema de limites e vínculos, corresponde a uma dimensão substancial , àquilo que não deve ser objeto de decisão pela maioria. Como decorrência, a liberal democracia, nos moldes propagados, acaba se transformando numa forma de neoabsolutismo.
FC — Dentro de todo este quadro qual pode ser o papel do Poder Judiciário?
LF — O papel do Poder Judiciário é imenso, como um mecanismo impeditivo da invasão de um poder em outro, assumindo assim o principal papel, vez que constitucionalismo e garantismo significam submissão à lei. Nesse sentido, ambos geram um fenômeno relativamente novo, qual seja, o da limitação de poderes e da legalidade na atuação desse poder.
É, digamos, a outra face do Estado de Direito, que vincula também o legislador, e assim faz crescer os vínculos e os limites legais.
Neste ponto, todas as esferas de poder, público, privado, estatal, internacional, exigem um controle de jurisdicionalidade, com o objetivo de recompor as violações, seja através do controle de constitucionalidade ou, por exemplo, num recente fenômeno da história européia, da punição à criminalidade de poder, como a corrupção, a concussão, etc., que são, de um lado, atreladas ao aumento das funções estatais, mas de outro são também elementos estruturais extremamente ligados à regulação capilar do exercício dos poderes públicos ao menos no modelo do Estado de Direito.
Verdadeiramente, hoje, tende-se a livrar-se da jurisdição através de uma ideologia neo-absolutística, que nega os vínculos legais através das desregulamentações, etc.
Assim o papel da jurisdição é, antes de tudo, destinado ao controle sobre a ilegalidade no exercício do poder. Não porque hoje há um poder mais corrupto do que no passado, mas porque, de um lado, aumentou a complexidade de organização do Estado e, de outro, também houve um aumento da estrutura garantística do Direito.
E cada aumento de garantia, isto é, de limites e vínculos, comporta um aumento no papel da jurisdição. Naturalmente a legitimação do papel do Poder Judiciário se dá pela legitimação da norma ou seja, a legitimação pelo Direito Penal, processo penal, processo civil, que fazem com que esse poder seja naturalmente um poder de recomposição e não de decisão.
Entrevista com Luigi Ferrajoli, concedida a Fauzi Hassan Choukr
Fauzi Hassan Choukr — Na sua obra "Direito e Razão" existe um tríplice conceito de garantismo, sendo que todos eles trabalham com uma definição de soberania no sentido clássico. Pergunto-lhe: como pode operar o garantismo num mundo globalizado social e politicamente?
Luigi Ferrajoli — Garantismo é antes de tudo um modelo de Direito. Neste sentido, significa submissão à lei constitucional, à qual todos deverão ser sujeitados, sendo incorreto vinculá-lo a qualquer soberania interna de poderes institucionalizados, pois esta noção de soberania foi dissolvida pelo constitucionalismo. Como decorrência, todos os poderes estão submetidos à vontade da lei que transformará os direitos fundamentais em direito constitucional interno. Dito isto, o grande problema que o garantismo enfrenta é também o de submeter à lei os poderes privados, além dos poderes estatais.
Parece-me que o garantismo tem possibilidades de desenvolvimento que dependem de variados processos, como o constitucional e o cultural, e que fogem à tradição liberal clássica.
Antes de tudo é necessário recordar que o garantismo nasce no âmbito dos direitos individuais, na tradição iluminista, como forma de limite ao poder soberano estatal (liberdade pessoal, de consciência, etc.), sendo necessário precisar, ainda, que teve muita influência nesse processo a estipulação dos direitos positivos sociais, agregados aos direitos negativos de liberdade.
A segunda direção do garantismo é aquela ligada aos direitos privados. O garantismo, que sempre foi elaborado no confronto dos poderes públicos, deve ser também transposto para o confronto dos poderes privados, apenas que não há uma dimensão constitucional para isso, donde há uma idéia de onipotência do mercado.
FC — Este sentido de liberalismo então não é compatível com a idéia de garantismo?
LF — Seguramente há dois significados para as idéias de liberalismo e democracia.
De um lado, democracia como exteriorização da vontade da maioria. Esta maioria poderia, nessa concepção, fazer aquilo que quisesse. Naturalmente esta é uma idéia paradoxal, autoritária, lesiva dos direitos das minorias. Esta concepção clássica de democracia é válida, mas é apenas uma das dimensões. É a dimensão política, a dimensão de quem decide, mas é necessário ter em conta em relação a que esta decisão é tomada, daquilo que é deixado à discricionariedade para ser decidido.
Mas eu defendo que a matéria decidível está circunscrita àquilo que não deve ser objeto de nenhuma decisão de poder soberano. A maioria deve estar restrita a decidir sobre as regras formais, a forma da decisão. Mas deve ficar claro que esta dimensão procedimental é insuficiente para o conceito de democracia. O constitucionalismo vinculou também o legislador, não apenas na forma de produção normativa, mas também no seu conteúdo.
Assim, o chamado Estado Democrático de Direito, como um sistema de limites e vínculos, corresponde a uma dimensão substancial , àquilo que não deve ser objeto de decisão pela maioria. Como decorrência, a liberal democracia, nos moldes propagados, acaba se transformando numa forma de neoabsolutismo.
FC — Dentro de todo este quadro qual pode ser o papel do Poder Judiciário?
LF — O papel do Poder Judiciário é imenso, como um mecanismo impeditivo da invasão de um poder em outro, assumindo assim o principal papel, vez que constitucionalismo e garantismo significam submissão à lei. Nesse sentido, ambos geram um fenômeno relativamente novo, qual seja, o da limitação de poderes e da legalidade na atuação desse poder.
É, digamos, a outra face do Estado de Direito, que vincula também o legislador, e assim faz crescer os vínculos e os limites legais.
Neste ponto, todas as esferas de poder, público, privado, estatal, internacional, exigem um controle de jurisdicionalidade, com o objetivo de recompor as violações, seja através do controle de constitucionalidade ou, por exemplo, num recente fenômeno da história européia, da punição à criminalidade de poder, como a corrupção, a concussão, etc., que são, de um lado, atreladas ao aumento das funções estatais, mas de outro são também elementos estruturais extremamente ligados à regulação capilar do exercício dos poderes públicos ao menos no modelo do Estado de Direito.
Verdadeiramente, hoje, tende-se a livrar-se da jurisdição através de uma ideologia neo-absolutística, que nega os vínculos legais através das desregulamentações, etc.
Assim o papel da jurisdição é, antes de tudo, destinado ao controle sobre a ilegalidade no exercício do poder. Não porque hoje há um poder mais corrupto do que no passado, mas porque, de um lado, aumentou a complexidade de organização do Estado e, de outro, também houve um aumento da estrutura garantística do Direito.
E cada aumento de garantia, isto é, de limites e vínculos, comporta um aumento no papel da jurisdição. Naturalmente a legitimação do papel do Poder Judiciário se dá pela legitimação da norma ou seja, a legitimação pelo Direito Penal, processo penal, processo civil, que fazem com que esse poder seja naturalmente um poder de recomposição e não de decisão.
O STJ e o princípio da insignificância
Por Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar, procurador do Banco Central do Brasil em Brasília (DF)
O princípio da insignificância tem sido largamente utilizado pelos tribunais brasileiros. Tornou-se corriqueira a decisão que declara a atipicidade de uma conduta que lesa de modo ínfimo o bem jurídico protegido. Assim, subtração de bens que têm o valor de poucos reais inevitavelmente levará à absolvição pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Nesse sentido, pode surpreender a recente decisão que deixou de aplicar esse princípio em um caso envolvendo improbidade administrativa. Veja-se a narração do caso que, de tão singelo, chega a ser prosaico:
“O chefe de gabinete da prefeitura aproveitou-se da força de três servidores municipais, bem como de veículo pertencente à municipalidade, para transportar móveis de seu uso particular. Ele, ao admitir os fatos que lhe são imputados (são incontroversos e confessados), pediu exoneração do cargo e ressarciu aos cofres públicos a importância de quase nove reais referente ao combustível utilizado no deslocamento.” (REsp 892.818-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/11/2008.)
Pode causar certa perplexidade a utilização do princípio da insignificância aos crimes em geral e não aos atos de improbidade administrativa, que, muitas vezes, são chamados, impropriamente, de crime. É bem sabido que a Lei 8.429/92, que trata desses atos, comina penas rigorosíssimas aos que os praticam. Entre as quais, tem-se a perda do cargo, emprego ou função pública e a suspensão dos direitos políticos por até 10 anos. Na maioria das vezes, é bem mais prejudicial sofrer uma condenação por improbidade adminsitrativa do que por um crime propriamente dito.
A diferença de tratamento é perfeitamente explicável por um dos princípios constitucionais da administração pública, qual seja, o da moralidade. Mais do que um comportamento nos termos da lei, impõe-se aos agentes públicos a obediência estrita às normas éticas aplicáveis ao exercício das funções do Estado. Mesmo que o valor lesado seja ínfimo e que haja a respectiva devolução do mesmo, a ilicitude é configurada pelo simples cometimento do ato, uma vez que foi lesado bem jurídico essencial ao normal funcionamento da administração pública: a moralidade. Nesse caso, não há nem que se falar em aplicação do princípio da proporcionalidade, pois a punição sempre será necessária.
Por que essa lógica não se aplica ao Direito Penal? Pelo simples motivo de que não existe um bem jurídico penal denominado “moralidade”. Entre o Direito e a Moral existem diversas interseções, mas estes, de modo nenhum, podem ser considerados campos idênticos ou mesmo asseverar que o Direito está, de alguma forma, contido na Moral. Pelo contrário. Existem diversas normas jurídicas que não têm relação nenhuma com preceitos morais (ex.: a norma constitucional que define Brasília como a capital federal) e outras, ainda, que podem ser consideradas imorais (ex.: as que dispõem sobre a prescrição das dívidas).
O Direito já foi definido como a regulação imperfeita de seres imperfeitos. Não se pode pretender criar o paraíso na terra, sob pena de cair-se em em um inferno totalitário. Desde de Durkheim, sabe-se que um certo grau de anomia está presente em todas as sociedades. O máximo que o Direito, em todos os seus ramos, e, não apenas o Direito Penal, deve almejar é evitar que as pessoas lesionem umas à outras e apenas naquilo que for significativo para o bem-estar do prejudicado. Esse é o fundamento do princípio da insignificância: a limitação do alcance das normas jurídicas na realidade social, especialmente as de caráter penal.
Por outro lado, a necessidade do princípio da moralidade na administração pública é explicada pela indisponibilidade do interesse público, que, por sua relevância, deve ser confiado somente a pessoas que saibam satisfazê-lo da melhor forma possível, ou seja, de acordo com os mais rigorosos padrões de moralidade. Se Direito e Moral são dois círculos que têm apenas pontos de interseção, o Direito Administrativo está completamente contido na Moral. Não é possível aceitar-se atos “um pouco imorais”, mesmo em nome dos princípios da eficiência e da proporcionalidade. Há que se exigir a máxima retidão das pessoas que cuidam dos interesses de toda a população. Assim, todos os atos ilegais e, portanto, imorais, dos agentes públicos, no exercício de suas funções, devem ser penalizados. Mais ainda: exigir que as condutas dos agentes públicos estejam de acordo com limites morais estritos é, provavelmente, a melhor maneira de proteger os direitos individuais contra o abuso do poder estatal.
Esse raciocínio leva a outra consequência: se não pode ser aplicado o princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa, também não é possível sua aplicação aos crimes contra a administração pública cometidos por funcionários públicos, como peculato e prevaricação, uma vez que são, obviamente, atos imorais. Nesses termos, a subtração de R$5,00 pode ser considerada como fato atípico, mas, nunca, o desvio do mesmo valor por agentes públicos.
Platão idealizou, em sua obra-prima – “A República” – um País governado pelos mais sábios e virtuosos. Era uma utopia e, como tal, impossível de alcançar. Porém, sua importância mantém-se como um objetivo a ser, senão alcançado, mas, pelo menos, perseguido. É facilmente constatável que o Brasil está muito distante disso. Não há como saber se, algum dia, a política nacional deixará de ser um balcão de negócios que, quase sempre, dá preferência a interesses privados. Porém, a moralização progressiva da administração pública é parte indispensável do processo civilizatório brasileiro…
Link: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12047
O princípio da insignificância tem sido largamente utilizado pelos tribunais brasileiros. Tornou-se corriqueira a decisão que declara a atipicidade de uma conduta que lesa de modo ínfimo o bem jurídico protegido. Assim, subtração de bens que têm o valor de poucos reais inevitavelmente levará à absolvição pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Nesse sentido, pode surpreender a recente decisão que deixou de aplicar esse princípio em um caso envolvendo improbidade administrativa. Veja-se a narração do caso que, de tão singelo, chega a ser prosaico:
“O chefe de gabinete da prefeitura aproveitou-se da força de três servidores municipais, bem como de veículo pertencente à municipalidade, para transportar móveis de seu uso particular. Ele, ao admitir os fatos que lhe são imputados (são incontroversos e confessados), pediu exoneração do cargo e ressarciu aos cofres públicos a importância de quase nove reais referente ao combustível utilizado no deslocamento.” (REsp 892.818-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/11/2008.)
Pode causar certa perplexidade a utilização do princípio da insignificância aos crimes em geral e não aos atos de improbidade administrativa, que, muitas vezes, são chamados, impropriamente, de crime. É bem sabido que a Lei 8.429/92, que trata desses atos, comina penas rigorosíssimas aos que os praticam. Entre as quais, tem-se a perda do cargo, emprego ou função pública e a suspensão dos direitos políticos por até 10 anos. Na maioria das vezes, é bem mais prejudicial sofrer uma condenação por improbidade adminsitrativa do que por um crime propriamente dito.
A diferença de tratamento é perfeitamente explicável por um dos princípios constitucionais da administração pública, qual seja, o da moralidade. Mais do que um comportamento nos termos da lei, impõe-se aos agentes públicos a obediência estrita às normas éticas aplicáveis ao exercício das funções do Estado. Mesmo que o valor lesado seja ínfimo e que haja a respectiva devolução do mesmo, a ilicitude é configurada pelo simples cometimento do ato, uma vez que foi lesado bem jurídico essencial ao normal funcionamento da administração pública: a moralidade. Nesse caso, não há nem que se falar em aplicação do princípio da proporcionalidade, pois a punição sempre será necessária.
Por que essa lógica não se aplica ao Direito Penal? Pelo simples motivo de que não existe um bem jurídico penal denominado “moralidade”. Entre o Direito e a Moral existem diversas interseções, mas estes, de modo nenhum, podem ser considerados campos idênticos ou mesmo asseverar que o Direito está, de alguma forma, contido na Moral. Pelo contrário. Existem diversas normas jurídicas que não têm relação nenhuma com preceitos morais (ex.: a norma constitucional que define Brasília como a capital federal) e outras, ainda, que podem ser consideradas imorais (ex.: as que dispõem sobre a prescrição das dívidas).
O Direito já foi definido como a regulação imperfeita de seres imperfeitos. Não se pode pretender criar o paraíso na terra, sob pena de cair-se em em um inferno totalitário. Desde de Durkheim, sabe-se que um certo grau de anomia está presente em todas as sociedades. O máximo que o Direito, em todos os seus ramos, e, não apenas o Direito Penal, deve almejar é evitar que as pessoas lesionem umas à outras e apenas naquilo que for significativo para o bem-estar do prejudicado. Esse é o fundamento do princípio da insignificância: a limitação do alcance das normas jurídicas na realidade social, especialmente as de caráter penal.
Por outro lado, a necessidade do princípio da moralidade na administração pública é explicada pela indisponibilidade do interesse público, que, por sua relevância, deve ser confiado somente a pessoas que saibam satisfazê-lo da melhor forma possível, ou seja, de acordo com os mais rigorosos padrões de moralidade. Se Direito e Moral são dois círculos que têm apenas pontos de interseção, o Direito Administrativo está completamente contido na Moral. Não é possível aceitar-se atos “um pouco imorais”, mesmo em nome dos princípios da eficiência e da proporcionalidade. Há que se exigir a máxima retidão das pessoas que cuidam dos interesses de toda a população. Assim, todos os atos ilegais e, portanto, imorais, dos agentes públicos, no exercício de suas funções, devem ser penalizados. Mais ainda: exigir que as condutas dos agentes públicos estejam de acordo com limites morais estritos é, provavelmente, a melhor maneira de proteger os direitos individuais contra o abuso do poder estatal.
Esse raciocínio leva a outra consequência: se não pode ser aplicado o princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa, também não é possível sua aplicação aos crimes contra a administração pública cometidos por funcionários públicos, como peculato e prevaricação, uma vez que são, obviamente, atos imorais. Nesses termos, a subtração de R$5,00 pode ser considerada como fato atípico, mas, nunca, o desvio do mesmo valor por agentes públicos.
Platão idealizou, em sua obra-prima – “A República” – um País governado pelos mais sábios e virtuosos. Era uma utopia e, como tal, impossível de alcançar. Porém, sua importância mantém-se como um objetivo a ser, senão alcançado, mas, pelo menos, perseguido. É facilmente constatável que o Brasil está muito distante disso. Não há como saber se, algum dia, a política nacional deixará de ser um balcão de negócios que, quase sempre, dá preferência a interesses privados. Porém, a moralização progressiva da administração pública é parte indispensável do processo civilizatório brasileiro…
Link: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12047
STF analisa se passar AIDS é tentativa de homicídio
Por Filipe Coutinho
Cabera ao ministro Marco Aurélio dizer se a transmissão consciente de Aids para outra pessoa pode ser classificada como tentativa de homicídio. Ele é o relator do Habeas Corpus ajuizado nesta quinta-feira (16/4) pelo açogueiro J.G.J em que é colocada a questão. O homem é réu em processo por duas tentativas de homicídio qualificado e uma de homicídio simples. A defesa pede também a revogação da prisão preventiva.
O açougueiro, que é portador do virus HIV, foi denunciado por homicidio pelo Ministério Público Federal depois de contaminar três namoradas com quem se relacionou a partir de 2001. No pedido de HC, a defesa sustenta que, atualmente, a AIDS não pode mais ser considerada uma doença fatal. Por isso, pede que a conduta do réu se enquadre no artigo 131 do Código Penal. Ou seja, “praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio”.
Para o advogado, a denúncia do Ministério Público não condiz com a realidade dos fatos. “Em que pese os danos causados às vítimas pela atitude insana do paciente, não pode o Judiciário buscar vingar o sofrimento, a dor, os prejuízos físicos, morais, psicológicos e materiais que atingiram as vítimas e seus familiares através da tipificação penal mais severa da ação delituosa praticada pelo paciente”.
A pena para o crime de homicídio qualificado pode chegar a 30 anos. Já a pena por contágio de doença é de no máximo 4 anos (mais multa).
O caso
O açougueiro foi contaminado pela própria mulher, que por sua vez recebeu o vírus em uma transfusão de sangue. Em 2001, após a morte da mulher e ciente da doença, ele começou a namorar D.R.A. sem revelar sua condição de portador do vírus. O casal sempre se relacionava usando preservativo. Até que uma noite, revela a defesa, J.G. se aproveitou do fato de a companheira estar dormindo e manteve com ela relação sem o uso do preservativo, o que provocou a contaminação.
O mesmo aconteceu com uma segunda namorada do açougueiro, C.G.S.C., que também foi contaminada, em 2002, quando abdicaram do uso de preservativo, depois de algum tempo de namoro com ele. Em 2006, ocorre um terceiro namoro, dessa vez com A.G.S., para quem o açougueiro revelou que tinha o vírus da Aids. Ele chegou a tentar se relacionar com ela sem proteção, mas ela não aceitou. Só por isso, a última namorada não foi contaminada.
HC 98.712
Link: http://www.conjur.com.br/2009-abr-18/stf-analisa-transmitir-aids-conscientemente-tentativa-homicidio
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