As lacunas da lei e os argumentos dos juspositivistas

Dos mais de seis pontos doutrinários que se baseia o pensamento do positivismo jurídico, o mais importante deles é a teoria da coerência e completitude do ordenamento jurídico. A escola juspositivista adotou a produção legislativa como fonte preeminente do direito e excluiu a ideia criativa da jurisprudência, negando ao aplicador da lei a possibilidade de criar normas através do processo interpretativo.

Assim, fez-se necessária a negação das lacunas da lei. Incorre-se em equívoco se falar em lacunas do direito, pois este é completo ao englobar todas as fontes de elaboração das normas. Dependendo de qual escola jurídica se filie, pode-se considerar a teoria da completitude da lei tanto como um postulado quanto uma ficção.A fim de justificar tal teoria como postulado, a doutrina erigiu duas teorias, a saber: teoria do espaço jurídico vazio e teoria da norma geral exclusiva.

Aquela afirma um caso concreto, só se divisará duas possibilidades, ou haverá uma norma que o regule, não se podendo falar obviamente em lacunas, ou não incidirá regra sobre ele, onde também não se poderia falar em lacunas, porque o caso em tela seria juridicamente irrelevante. Ou seja, o fato examinado pertenceria à esfera extrajudicial, situado fora dos limites do direito.

A segunda teoria diverge da retro mencionada ao afirmar que todo fato não regulado por norma jurídica nem proibida por ela seria a, contrario sensu, permitida, constituindo assim a esfera do juridicamente lícito. Todas as normas gerais exclusivas podem ser resumidas no enunciado, o qual seja: “Tudo que não é proibido nem regulado por lei é permitido”. Esta afirmação, chamada de norma de clausura, baseia-se na lógica de que toda norma reguladora traz outra implícita, a qual exclui todos os casos por ela não regulados.

O normativista austríaco Kelsen traz maiores contribuições ao tratar do que ele denomina questões das lacunas técnicas e do legislador. Aquela seria, entre outras coisas, a lei abrangente que precisaria ser regulamentada por outra de grau inferior devido ao que ele chama de caráter de moldura da norma. E a questão da lacuna do legislador seria uma ficção outorgando ao juiz a liberdade de julgar segundo seus valores ético-políticos. No ordenamento brasileiro este último seria permitido ex vi do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Segundo Bobbio, alguns juristas ao criticarem a ideia de completitude da lei usam o termo lacunas não em seu sentido técnico, mas ideológico. Ou seja, não criticam basicamente a falta de uma regra geral reguladora, mas sim daquela que representaria a ideia deles do que seria justo. Os juristas espicaçam também a teoria para indicar a dissonância entre a mens legis e a mens legislatores, i.e, a vontade expressa e a presumida da lei.

Os juspositivistas admitem tais casos, mas não os consideram como lacunas, pois poderiam ser sanados pelos processos auto-integrativos do direito, mediante a analogia legis e iuris e a interpretação extensiva, recursos que não são ações criativas e sim declarativas do direito.

REFERÊNCIA:

BOBBIO, Noberto. Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone. 1999
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais., 5º ed., 2007

Escrito por Diego Carmo, estudante de Direito da UESC