sábado, 18 de abril de 2009

Aspectos Constitucionais do Direito Privado

Com o surgimento da visão publicista, a clássica divisão dicotômica do Direito acaba por ser uma divisão meramente didática, vista por alguns autores como de pouca importância. Não que o direito privado deixou de existir, pois, ainda a autonomia da vontade garantida pela liberdade individual, deve sobrepor a qualquer regime político e em um regime democrático deve ser resguardado a qualquer custo, mas, as normas de direito privado passaram a integrar o âmbito público, para resguardar a ordem pública.

O Direito Privado, tem várias peculiaridades, sendo o Direito Civil seu principal ramo. A tendência da Constituição de 1988 de abrigar todos os princípios basilares de nosso ordenamento jurídico faz com que o direito privado, mormente o Direito Civil, sofra influência precípua dos aspectos constitucionais.

A dignidade da pessoa humana, fundamento que rege a sociedade brasileira, estatuído pela Magna Carta em seu art. 1º, inciso III, acaba fomentando a necessidade de aplicação desse fundamento em todos os campos do Direito, tanto público quanto privado. As relações civis devem ser regidas pela dignidade da pessoa humana, sendo o paradigma axiológico que o legislador deve inserir no momento de engendrar as normas para gerir essas relações.

Na Constituição estão inscritos todos os princípios norteadores e basilares da sociedade devendo, devido ao que o jurista Burdeau denomina de supremacia material e formal, amoldarem-se a ela todas as demais normas do sistema jurídico. O mais importante princípio da Lex Fundamendalis é o da dignidade da pessoa humana que se compõem dos princípios da liberdade privada, da integridade física e psíquica, da igualdade material (art. 3º, III, CF) e da solidariedade social (art. 3º, I, CF). Princípios estes que revestem de legitimidade ao valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV, CF), moldam a atividade econômica privada (art. 170, CF) e os próprios princípios fundamentais do regime contratual regulados pelo Código Civilístico Pátrio.

A constitucionalização do direito privado vem galgando progressos exorbitantes. No que tange os direitos fundamentais, vem ocorrendo à efetivação destes cada vez de forma mais direta nas relações privadas.

Com a descodificação do Direito Civil, suscitando vários microssistemas como o Direito do Trabalho, a Lei de Direito Autoral, a Lei de Separação e do Divórcio, todos encontram o seu fundamento na Magna Carta, que torna todo sistema válido. O Direito Civil perde seu caráter patrimonialista, onde só regia relações privadas patrimoniais, para agora, com a influência dos aspectos constitucionais, orientar a realização de valores da pessoa humana como titular de interesses existenciais. Essa despatrimonialização é tratada por Julio César Finger, esse eminente jurista ensina o seguinte :

“... O direito civil, de um direito-proprietário, passa a ser visto como uma regularização de interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar seu desenvolvimento com dignidade. Fala-se, portanto, em uma despatrimonialização do direito civil, como conseqüência da sua constitucionalização”.

Porém, com essa constitucionalização do direito privado suscita algumas contradições. Inconstitucionalidades são encontradas no direito privado, e. g., o art. 977 do Código Civil. Outra contradição ocorre quando uma norma de direito privado pode ter várias interpretações, e para preservar a sistematicidade do ordenamento, deve-se interpretar conforme os ditames constitucionais. Evidencia assim a supremacia constitucional.

Portanto, os aspectos constitucionais são os ditames do direito privado, são os fundamentos precípuos de todo ordenamento. Por isso Kelsen trata do escalonamento por condicionamento, onde as leis ordinárias estariam condicionadas aos princípios constitucionais. Sendo assim, a Constituição de 1988 condiciona todo o direito privado, com o fito de propiciar a ordem pública, mas, deixando brechas para os legisladores infraconstitucionais legislarem de acordo com a vontade social, não distanciando dos aspectos fundamentais da Magna Carta.

REFERÊNCIA:
FINGER, César Julio APUD LENZA, Pedro. Direito Constitucional – esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2008. 12 ed. Pg. 3.

Escrito por Victor Fagundes Marques, estudante de Direito da UESC

As lacunas da lei e os argumentos dos juspositivistas

Dos mais de seis pontos doutrinários que se baseia o pensamento do positivismo jurídico, o mais importante deles é a teoria da coerência e completitude do ordenamento jurídico. A escola juspositivista adotou a produção legislativa como fonte preeminente do direito e excluiu a ideia criativa da jurisprudência, negando ao aplicador da lei a possibilidade de criar normas através do processo interpretativo.

Assim, fez-se necessária a negação das lacunas da lei. Incorre-se em equívoco se falar em lacunas do direito, pois este é completo ao englobar todas as fontes de elaboração das normas. Dependendo de qual escola jurídica se filie, pode-se considerar a teoria da completitude da lei tanto como um postulado quanto uma ficção.A fim de justificar tal teoria como postulado, a doutrina erigiu duas teorias, a saber: teoria do espaço jurídico vazio e teoria da norma geral exclusiva.

Aquela afirma um caso concreto, só se divisará duas possibilidades, ou haverá uma norma que o regule, não se podendo falar obviamente em lacunas, ou não incidirá regra sobre ele, onde também não se poderia falar em lacunas, porque o caso em tela seria juridicamente irrelevante. Ou seja, o fato examinado pertenceria à esfera extrajudicial, situado fora dos limites do direito.

A segunda teoria diverge da retro mencionada ao afirmar que todo fato não regulado por norma jurídica nem proibida por ela seria a, contrario sensu, permitida, constituindo assim a esfera do juridicamente lícito. Todas as normas gerais exclusivas podem ser resumidas no enunciado, o qual seja: “Tudo que não é proibido nem regulado por lei é permitido”. Esta afirmação, chamada de norma de clausura, baseia-se na lógica de que toda norma reguladora traz outra implícita, a qual exclui todos os casos por ela não regulados.

O normativista austríaco Kelsen traz maiores contribuições ao tratar do que ele denomina questões das lacunas técnicas e do legislador. Aquela seria, entre outras coisas, a lei abrangente que precisaria ser regulamentada por outra de grau inferior devido ao que ele chama de caráter de moldura da norma. E a questão da lacuna do legislador seria uma ficção outorgando ao juiz a liberdade de julgar segundo seus valores ético-políticos. No ordenamento brasileiro este último seria permitido ex vi do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Segundo Bobbio, alguns juristas ao criticarem a ideia de completitude da lei usam o termo lacunas não em seu sentido técnico, mas ideológico. Ou seja, não criticam basicamente a falta de uma regra geral reguladora, mas sim daquela que representaria a ideia deles do que seria justo. Os juristas espicaçam também a teoria para indicar a dissonância entre a mens legis e a mens legislatores, i.e, a vontade expressa e a presumida da lei.

Os juspositivistas admitem tais casos, mas não os consideram como lacunas, pois poderiam ser sanados pelos processos auto-integrativos do direito, mediante a analogia legis e iuris e a interpretação extensiva, recursos que não são ações criativas e sim declarativas do direito.

REFERÊNCIA:

BOBBIO, Noberto. Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone. 1999
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais., 5º ed., 2007

Escrito por Diego Carmo, estudante de Direito da UESC

Lei 11.923/09 - Sequestro relâmpago

Fonte: Presidência da República

LEI Nº 11.923, DE 17 DE ABRIL DE 2009.


Acrescenta parágrafo ao art. 158 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para tipificar o chamado “sequestro relâmpago”.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 158 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3o:

“Art. 158. ....................................................................

............................................................................................

§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 17 de abril de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
José Antonio Dias Toffoli

Link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11923.htm